<< Предыдущая

стр. 8
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

их естественное и последовательное развитие.
средств к существованию и дохода уже было признано 1 5 .
Судья может выйти за пределы своей системы и обна-
Принципы разделения властей, господства права и достоин-
ружить в обществе, в котором он живет, определенные
ства человека также вытекают сходят из этих основ. Основ-
фундаментальные ценности, принятые этим обществом. Как
ные права, "не записанные ни в одной книге", пришли к
мы уже отмечали, если эти ценности совместимы с ценнос-
нам из самой системы, хотя и не были явно провозглаше-
тями правовой системы, он вправе ввести их в свою систе-
ны; они скорее присущи самой ее природе.
му. В пределах существующего противоречия судья должен
Окружая ядро явно признанных фундаментальных цен-
преодолевать его, решая, в силах ли новые ценности заме-
ностей системы, существует в полутени ряд других, явно
нить старые. Судья не может игнорировать новые ценности
не признанных фундаментальных ценностей, которые, од-
на том лишь основании, что они новы и еще не признаны в
нако, вытекают из основных. Вокруг этих дополнительных
его правовой системе. Рациональное и разумное исследова-
фундаментальных ценностей располагается в полутени ряд
ние должно сравнивать новые и старые ценности. Точно
10
прочих принципов . Эти ценности переплетены, одна под-
так же, как нельзя отвергать старые ценности только ввиду
держивает другую, и все они поддерживают правовую сис-
их "возраста", следует предотвращать и проникновение но-
тему в целом.
вых ценностей только из-за их новизны. Однако новые цен-
Иногда судья вынужден выходить за пределы своей пра-
ности не заменят старые, если эти новые ценности не поко-
вовой системы, чтобы ввести в нее те фундаментальные
ятся на солидной социетальной основе. Судья должен иссле-
ценности, которые в ней пока отсутствуют. Это разрешено.
довать те ценности, которые укоренены в сознании обще-
Перечень фундаментальных ценностей не закрыт, и судья
17
ства или по меньшей мере значительной его части . Судья
вправе обогатить свою правовую систему теми фундамен-
не должен вводить в свою систему ни те ценности, которые
е 18
ще не созрели , ни те, которые являются предметом ост-
13
См.: Н.С. 73/53 — примечание 56 гл. 2. Р. 884.
14
См.: Н.С. 73/83 — примечание 11.
13
См.: Н.С. 1/49 Bezerano v. Minister of Police, 2 P.D. 80. См.: Wand L. The Spirit of Liberty. 3d ed. 19GO). P. 15.
lfi
См.: Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1964) (Douglas). См.: Holmes — примечание 122 гл. 1. P. 295.

1
Часть II Ограничения судейского усмотрения
210 1\иава 5. Фундаментальные проблемы в нормативной системе 211
рых противоречий. Таким образом можно обеспечить, что знание государством. Несомненно и то, что создание тако-
ценности правовой системы будет верно отражать ценности
го общественного согласия не является таким процессом,
общества и что лишь назревшее изменение общественных который начинается и заканчивается в течение одного дня;
ценностей повлечет за собой изменение правовых ценностей. этот процесс идет, постепенно, он растянут во времени и
Тем самым будет обеспечена и внутренняя согласованность 9
сам постоянно обновляется'" .
правовой системы, так как новые ценности, включаемые в Таким образом, точно так же, как судья не должен иг-
правовую систему, медленно формулируются, через их вза- норировать фундаментальные принципы, созревшие в его
имоотношения и прочные связи с теми ценностями, кото- системе, только потому, что они ему не нравятся, он не
рые уже существуют в системе. Президент Агранат говорит вправе выражать те принципы, которые ему нравятся, если
по этому поводу следующее: "Зарождение и появление этих они еще не созрели. Следовательно, зачастую судья может
истин являются продуктом общественного мышления,их оказаться в таком положении, когда те фундаментальные
возникновение и эволюция — результат обсуждений и принципы, из которых право могло бы быть выведено, не
разъяснений, даваемых различными общественными орга- существуют или еще не существуют. В таких обстоятель-
нами (политическими партиями, газетами, разными ассо- ствах судье следует понять, что источник его существова-
циациями, профессиональными организациями и т. п.). Толь- ния иссяк и что он не должен включать незрелые принципы
ко после того, как эти истины прошли такой процесс пер- в правовую систему. Рассматривая вопрос о том, "кто явля-
воначальной кристаллизации, на сцене появляется Государ- ется евреем", судья Ландау отметил: "Какя уже разъяснял,
ство — законы парламента, постановления и распоряже- взгляды, принятые среди просвещенных членов общества,
ния исполнительной власти, судебные решения, — чтобы являются одновременно надежным источником судебного
переформулировать эти истины, переводить их на язык решения, если у нас нет других источников. Суд не раз чер-
права и ставить на них печать обязательного позитивно- пал из этого источника основания для решений, которые
го права. Это объясняется тем фактом, что, как учит те- стали вехами в развитии нашего прецедентного права. Нет
ория демократии, функция государства состоит в выпол- сомнений, что и впредь будут существовать возможности
нении воли народа и осуществлении таких норм и стан- поступать так же. Но в данном случае этот источник
дартов, которые он ценит. Из этого следует, что общее
также нас подводит, если на этот счет в обществе суще-
убеждение в истинности и справедливости этих норм и ствуют значительные расхождения во мнениях"20.
стандартов должно сформироваться среди просвещенных
членов общества прежде, чем мы сможем сказать, что все-
общая воля была создана, чтобы придатпъ этим нормам и
Органическое, развитие
стандартам обязательную силу и характер позитивного
права, наделить их санкциями. Следует отметить, что
Живой организм
сущность этого убеждения не в том, что этим нормам и
стандартам еще предстоит появиться, а в том, что они
уже существуют и истинны, хотя и не несут на себе офи-
Осуществляя судейское усмотрение, судья выполняет
циальный отпечаток права. Таким образов, общественное
одноразовый акт в отрыве от существующего норматив-
согласие относительно истинности и справедливости от-
',' См.: Н.С. 58/68 — примечание 51 гл. 2. Р. 602.
дельной нормы предваряет ее содержательное правовое
Ibid. P. 530.
212 Часть II Ограничения судейского усмотрения Глава 5. Фундаментальные проблемы в нормативной системе 213

ного порядка. Судейское усмотрение используется в рамках требования, чтобы судейское усмотрение вписывалось в
системы и должно ей соответствовать. Правовая система, в правовой порядок, проистекает ряд выводов, относящихся к
которую включено судейское усмотрение, не является зас- осуществлению судейского усмотрения.
тывшей. Она живой организм, и судейское усмотрение —-
это одна из сил, оплодотворяющих его клетки. Должна су-
ществовать гармония между осуществлением судейского Естественное развитие
усмотрения, развивающего эти клетки, с одной стороны, и
развитием этого живого организма, каким является право-
вая система, с другой. В ином случае появляются раковые Судейское усмотрение должно обеспечивать естествен-
клетки. Как говорит судья Холмс: "Я без колебаний признаю, ный и органический рост и развитие. Судья Ландау писал:
что судьи законодательствуют и должны этим заниматься, "Право, создаваемое судьями, пути которого нередко оказы-
но они могут делать это только промежуточно (т. е. в ваются путаными и извилистыми, осторожно пробирает-
ходе своей основной деятельности по решению судебных ся от одного дела к другому по направлению к более общим
дел. — Прим. ред.). Они ограничены пределами от молярно- решениям, и благодаря органическому развитию, ведущему к
го до молекулярного движения. Судья общего права не мо- ослаблению хрупких и укреплению жизнеспособных звеньев,
жет заявить: "Я полагаю, что доктрина усмотрения — это прецедентное правоявляется областью судебной прак-
исторический нонсенс, и не собираюсь проводить ее в жизнь тики, удобной для накопления опыта, используемого при
в моем суде"21. 21
подготовке и принятии актов статутного права" .
В целом органическое развитие правовой системы нуж- Медленное продвижение от одного судебного дела к
дается в постепенности. Потребность обеспечить существо- другому позволяет действовать осторожно, надежно и, если
вание этой системы требует эволюции, а не революции. Обыч- потребуется, вернуться назад. Верховный суд Израиля об-
но оно требует непрерывности, нежели серии скачков. Ко- суждал этот вопрос, когда он возложил на обвинение обя-
нечно, иногда бывает невозможно избежать резких поворо- занность соблюдать осторожность по отношению к обвиняе-
тов и опасных прыжков, однако это случается в исключи- мому. Я говорил: "Если окажется, что мы ошиблись, мы смо-
тельных ситуациях. Иногда они могут быть объяснены толь- жем изменить наш, подход в будущем. Судья Джексон пи-
ко потребностью обеспечить постепенность развития. Нор- сал,что "мыявляемся окончательной инстанцией не пото-
мальное, надлежащее функционирование правовой систе- му, что мы решаем безошибочно; но мы безошибочны лишь
мы требует медленного и постепенного продвижения. Су- потому,что являемся последней инстанцией" (Brown v. Allen,
дейское усмотрение должно быть встроено в эти рамки. Его 344 U.S. 446, 540 (1953)), в чем, па мой взгляд, достопочтенный
движение также должно быть неторопливым и постепен- судья ошибся. Окончательность наших решений основана
ным. Это хорошо описывает судья Трейнор: "Самые вели- на нашей решимости признавать свои ошибки и на нашей
кие судьи общего права действовали именно так, двигаясь готовности к такому признанию в соответствующем слу-
не рывками, а шагом черепахи, которая неуклонно движется чае"г* .
вперед, хотя она несет прошлое на своей спине" 2 2 . Из этого Судебный корабль обычно не выходит в открытое штор-
мящее море, предпочитая продвигаться осторожно и мед-
21
См.: Southern Pacific Company v. Jensen, 244 U.S. 205, 221 (1917). См.: Landau — примечание 17 гл. 1. Р. 297.
22
См.: Traynor — примечание 74 гл. 4. P. 1031. См.: С.A. 243/R3 — примечание 25, гл. 2. Р. 136.

Иудейское усмотрение
Глава 5. Фундаментальные проблемы в нормативной системе
Часть II Ограничения судейского усмотрения
214
Треугольная связь:
25
ленно вдоль безопасного берега , лишь время от времени
"прошлое — настоящее — будущее"
пытаясь преодолеть бушующие волны. Если это оказывает-
ся невозможным, он возвращается на свой обычный путь
Требование гармонизации судейского усмотрения с рам-
Характерные черты судейского правотворчества были точ-
ками правовой системы означает, что осуществление су-
но описаны лордом Ридом, который сказал: "Соблазнитель- дейского усмотрения в настоящем для разрешения конкрет-
но взять в качестве аналога различие между старомодны- ного спора, рассматриваемого судьей, должно быть связа-
ми, дорогими, ручной работы вещами и хрупкими изделия- но с опытом прошлого. Однако сегодняшнее настоящее есть
ми современной технологии. Если вы мыслите о будущем в завтрашнее прошлое. Поэтому судейское усмотрение долж-
пределах месяцев, желаете быстрого решения ваших ?гро- но смотреть в будущее. Принимая решение сегодня, судья
блем и не озабочены тем, что это решение будет малоэф- устанавливает норму и на завтра. Таким образом, судья при-
фективным, обратитесь к законодательству. Если же Вы вязан к дню вчерашнему, и от него получает средства к
существованию. Судья разрешает отдельный спор сегодня,
мыслите на десятилетия вперед, предпочитаете упоря-
тем самым создавая общую правовую норму на завтра. Осу-
доченный рост и доверяете старой пословице "тише
ществление судейского усмотрения в настоящем должно
едешь — дальше будешь", то придерживайтесь общего пра-
пройти этот треугольный тест. Удачно описывает этот треу-
211
ва" .
гольник судья Ландау: "...процесс формирования права че-
Сходный подход предлагает и профессор Паунд: "Су-
рез прецедентное право требует, чтобы усмотрение осу-
дейское нахождение права имеет реальные преимущества в
ществлялось не только с тем, чтобы найти ответ, кото-
соперничестве с законодательством в том отношении, что
рый справедлив и удовлетворителен в данном конкретном
суд имеет дело с конкретными делами и делает свои обоб-
случае. Кроме того, это требование являете я первичным,и
щения только после длинного пути проб и ошибок, стара-
я бы назвал его первобытным, наподобие мнения старей-
ясь выработать практически применимый принцип. Зако-
шин города, сидящих у его ворот. Но судья должен всегда
нодательство, когда оно не только декларативно и когда помнить, что "трудные дела создают плохое право", и на-
оно не только властно устанавливает то, на что указыва- править свой взор как назад, так и вперед. Его решения дол-
ет судейский опыт, влечет за собой трудности и опаснос- жны вплетаться в ткань уже существующего прецедент-
ти, характерные для пророчества"*7. ного права и одновременно служить основанием для право-
Таким образом, развитие правовой системы проходит творчества в подобных делах, которые возникнут в буду-
от одного конкретного дела к другому конкретному делу через щем. Решение, которое не выдерживает испытание "треу-
абстракцию, которая должна быть встроена в рамки систе- гольником" преемственности — справедливостью в данном
конкретном деле, интеграцией в предшествующее прецеден-
мы как единого целого 28
тное право и ролью основы для будущих судейских реше-
ний, — просто произвол, и оно обречено на нетерпимую не-
стабильность"29 .
^ См.: Wright. The Study of Law // Law Quarterly Review. 1938. № 54.
P. 185, 18G.
Судья должен разрешить рассматриваемый им спор. Для
2f>
См.: Reid — примечание 39 гл. З. Р. 28.
27
См.: Pound R. The Formative Era of American Law. 1938. P. 45. Него только естественно стремиться достичь справедливого
2B
См.: Wasserstrom — примечание 89 гл. 1. P. 172; Levi E. An Introduction to
Legal Reasoning. 1949. P. 8; The Logical Status of a Legal Principle //
См.: Landau — примечание 17 гл. 1. Р. 293.
University of Chicago Law Review. 1953. № 20. P. 181.
Глава 5. Фундаментальные проблемы в нормативной системе 217
Часть II Ограничения судейского усмотрения
21G
блемы. Кроме того, такое исследование не заканчивается
решения, но он не может игнорировать тот факт, что его
рассмотрением обстоятельств данного специфического дела.
решение должно быть включено в существующую норма-
Оно должно рассмотреть его влияние на оценку событий,
тивную ткань. Он не может игнорировать и тот факт, что
имевших место в прошлом, а также продумать ситуации,
его решение должно быть справедливым не только для сто-
которые могут возникнуть в будущем. Разумно осуществля-
рон данного спора, но и для сторон в аналогичных спорах в
емое судейское усмотрение должно взвесить, т. е. оценить
будущем. Идеальное осуществление судейского усмотрения
основные преимущества и недостатки внесения норматив-
предполагает прохождение "треугольного" теста на интег-
ного изменения. Только при том условии, что преимуще-
рацию в прошлое, на справедливость в настоящем и на при-
ства перевешивают недостатки, такое изменение следует
емлемость решения для будущего. Однако такой успех не
произвести; при этом из трех идеальных компонентов соот-
всегда достижим. По моему мнению, осуществление судей-
ветствующего решения достигается наличие двух (прошло-
ского усмотрения, принимающего во внимание только на-
го и будущего). Если всеобщие преимущества не перевеши-
стоящее и только те стороны по делу, которые явились в
вают всеобщие недостатки, то, даже если преимущества
суд за решением данного спора, является неразумным. Су-
перевешивают недостатки в конкретном деле, существую-
дья должен рассматривать всю нормативную систему в це-
щее правило должно быть сохранено. Требования прошлого
лом. Справедливое разрешение отдельного необычного дела
и будущего могут быть более важными, чем потребности
может привести к несправедливому разрешению подобных
настоящего.
дел, которые суд не сможет отличить от упомянутого ис-
ключительного дела.
Таким образом, существует постоянное противоречие
между частным (т. е. отдельным. — Прим. ред.) и общим, Преемственность
между специфическим случаем и всеобщим правилом. Судья
не может игнорировать это противоречие. Он действует не-
разумно, если пренебрегает всеобщим и сосредоточивается Требование, чтобы судейское усмотрение соответство-
только на единственном рассматриваемом им деле. Такой вид вало прошлому и будущему, создает преемственность (не-
развития может привести к несправедливости во всей сис- прерывность) в судейской деятельности. Судейское творче-
теме. Справедливое решение определенного конкретного ство — это книга, написанная многими авторами™, каждый
дела может создать несправедливую норму для других дел. из которых вносит свою главу в общее творение. Автор од-
Кроме того, судья действует неразумно, если он игнориру- ной главы не может игнорировать предыдущие главы. Они
ет конкретное дело и сосредоточивается лишь на всеобщей определили общие рамки, и его глава должна соответство-
норме. Нельзя забывать, что всеобщая норма существует вать им. Его глава будет непрофессиональной, если она вдруг
только для того, чтобы решать специфические дела. Воз-. заговорит о совершенно новых героях и о новом сюжете.
можный путь к смягчению этого противоречия — исследо-
вание, вытекает ли из данного специфического дела потреб- Это аналогия с образным выражением профессора Дворкина. См.: Dwor-
kin — примечание 86 гл. 1. Р. 168; Dworkin — примечание 89 гл. 1. Этот
ность в изменении всеобщей нормы, или в том, чтобы со- оораз подвергался критике. См.: Fish. W o r k i n g on the C h a i n G a n g -
здать исключение для определенной категории дел. Такое interpretation in Law and Literature // Texas Law Review. 1982. № GO.
?• 551. Эта критика повлекла за собой ответ. См.: Dworkin My Reply To
исследование принимает во внимание специфическое дело, Stanley Fish (and Walter Ben Michaels): Please don t Talk about Objectivity
так как именно это дело ведет к переосмыслению всей про- More // The Politics of Interpretation / W. Mitchell ed. 1982 P 287
Часть II Ограничения судейского усмотрения

<< Предыдущая

стр. 8
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>