<< Предыдущая

стр. 9
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

218 Глава 5. Фундаментальные проблемы в нормативной системе 219
Должна соблюдаться преемственность. Но вместе с тем ав- преемственность должна быть отмечена в этом мнении.
тор данной главы не может просто повторить содержание Это важно не только для того, чтобы подчеркнуть истори-
предыдущих глав. Такой подход был бы также непрофесси- ческую правду о том, что не все начинается сегодня, но и
ональным. Автор должен развивать сюжет. Некоторые пер- для того, чтобы общество знало о существовании этой пре-
сонажи могут состариться и умереть, новые могут появить- емственности. Это также повышает общественное доверие
ся. Иногда в сюжет вполне оправданно вносится перелом- к судебной системе. Поэтому судья обязан основывать свое
ный момент, чтобы использовать потенциал, ранее скры- мнение не только на самых недавних судебных решениях,
тый в этом сюжете. И когда эта глава написана, она стано- но также и на более ранних решениях и таким путем долж-
вится интегральной частью старого сюжета, и новые авто- ным образом выражать судейскую преемственность.
ры будут писать новые главы, опираясь на нее.
Судейское творчество, подобно написанию книги с се-
риями продолжений, представляет собой непрерывную дея-
Судейское усмотрение,
тельность. Судьи, уже оставившие эту должность, написа-
основанное на фундаментальных ценностях
ли первые главы. Действующие судьи пишут продолжение,
но они делают это, опираясь на прошлое. Все это — непре-
рывный процесс. И главы, написанные так, как они написа-
Я уже рассматривал важность фундаментальных цен-
ны, становятся частью прошлого; и пишутся новые главы'— ностей. Если они были установлены, судья, действующий в
плоды трудов новых судей. Так осуществляется судейское
соответствии с ними, обеспечивает органическое развитие
творчество, не имеющее ни начала, ни конца во всей его системы. Принимаемые им новые правила будут естествен-
непрерывности. ными для судебного процесса. Это, по словам судьи Диксо-
В сравнении осуществления судейского усмотрения с
на, "просвещенное применение способов укрепления тради-
написанием главы в литературное произведение содержит-
ционного уважения к судам. Это процесс, повторяющимся
ся важный нравственный урок. С одной стороны, оно свиде-
использованием которого право развивается, приспосабли-
тельствует о степени судейской свободы. Судья не вслепую
вается к новым условиям и совершенствуется по своему со-
следует тому, что было написано в предыдущих главах. Он
держанию" 3 1 . В своем естественном функционировании су-
вправе и даже обязан развивать сюжет. С другой стороны,
дейское усмотрение полагается на фундаментальные прин-
это сравнение указывает на ограничения судейского усмот-
ципы. Переход от одного конкретного дела к другому конк-
рения. Судья не может поступать так, как ему нравится. Он
ретному делу осуществляется не только на "уровне" конк-
действует в рамках системы, в которую он должен вписать-
ретного права. Этот переход от одного прецедентного права
ся. Он должен сохранить внутреннюю согласованность (коге-
к другому происходит на основе общего фундаментального
рентность) системы. принципа. Физиология судебного процесса^ содержит конк-
Преемственность влияет на судейскую риторику. Реше-
ретное прецедентное право, которое не обособлено, но ско-
ния, которые судьи пишут, являются по большей части
Рее вытекает из определенного фундаментального принци-
продолжением прецедентного права, начавшегося в прошлые
годы и продолжающегося до времени написания судейского
!' См.: Dixon. Concerning Judicial Method // Aus. L. Rep. J. 1956. № 29.
мнения. Мне представляется, что в важных делах судейс- P
- 468, 472.
Глава 5. Фундаментальные проблемы в нормативной системе 221
220 Часть II Ограничения судейского усмотрения

ние будет встроено в правовую систему как таковую и ста-
па. Сам этот принцип служит как бы лабораторией, в кото-
нет ее неотъемлемой частью. Судья не вправе осуществ-
рой в соответствии с меняющимися требованиями жизни со-
лять свое усмотрение определенным образом в одном деле
здается новое конкретное прецедентное право. Это и есть
и иным образом в другом деле, если эти два дела подобны
"дух — хранитель" 3 2 развития прецедентного права. Это не
друг'другу. Разумное осуществление судейского усмотре-
собрание изолированных решений, показывающих осуще-
ния требует, чтобы в подобных делах оно осуществлялось
ствление судейского усмотрения, а нормативная система, в
подобным образом 30 . Это фундаментальное требование спра-
которой различные нормы объединены посредством фунда-
ментальных принципов. Новые нормы проистекают из суще- ведливости, определяющее границы разумности судейского
ствующих фундаментальных принципов. Таким образом сис- усмотрения. Соответственно последовательное осуществле-
тема развивается органически и естественно и обеспечивает ние судейского усмотрения означает также его бесприст-
преемственность судейского творчества. Отдельный судья растность'*'. Так, например, если судья решит, что провер-
вносит в нее свой собственный вклад, однако право являет- ка на предмет разрешения провести демонстрацию является
ся таким результатом действия фундаментальных принци- проверкой "вероятности" причинения ущерба общественной
пов всей системы, который отражает ценности, разделяе- безопасности, он обязан применить такую проверку в любом
мые обществом' 53 . В основе судейского усмотрения лежат случае, не придавая значения личности определенного де-
не субъективные представления судьи о том, что справед- монстранта или тех, кому он может нанести вред. Подобным
ливо и что несправедливо, но скорее фундаментальные образом, если судья принимает определенный метод толко-
ценности системы34. Результатом этого является возможность вания (например, буквальное толкование), он обязан исполь-
развивать право методически и сбалансированно, интегри- зовать этот метод постоянно во всем деле и не вправе пе-
руя новые нормы в существующее строение системы, од-
рейти к другому методу толкования (например, к целевому
новременно поддерживая веру общества в объективность
толкованию) лишь для того, чтобы достичь результата, ко-
суда. торый судья находит желательным в данном деле.
Судья может, конечно, осуществлять свое усмотрение
таким образом, который ведет к отклонению от прежнего
Внутренняя согласованность права. Последовательность не требует воздерживаться от
(последовательность) каких бы то ни было изменений. Тем не менее судья дол-
жен быть последовательным и беспристрастным. Он обязан
применять новое правило- во всех подобных делах и быть
Чтобы быть разумным, судейское усмотрение должно
готовым отклониться таким же образом от ранее установ-
быть последовательным 35 . Только таким образом усмотре- ,
ленного права, если возникнут соответствующие обстоятель-
ства. В этом состоит одно из различий между судейским
м
См.: Viscount Simonds in Scruttons v. Midland Silicones [1962] 1 A l l E.R. 1.
усмотрением и парламентским усмотрением. При осуществ-
7; "Право развивается путем применения старых принципов к новым об-
стоятельствам. В этом состоит его дух — хранитель".
3:1
См.: Cha/ee. Do Judges Make or Discover Law? // Proceedings of American
Philosophical Society. 1947. № 9. P. 409.
,?' См.: Wasserstrom примечание 89 гл. 2.
м
См.: Barwick. Precedent in the Southern Hemisphere // Israeli Law Review.
1970. N° 5. P. 1,8. Constit
«"°nal Law // Harvard
C
La w
r>
См.: Hart and Sacks — примечание 26 гл. 1. P. 161.
222 Часть II Ограничения судейского усмотрения Глава 5. Фундаментальные проблемы в нормативной системе 223
лении последнего нет правовой обязанности быть последо- обратной силой производит — и не только технически —
вательным и действовать беспристрастно. Не в таком поло- перенос конфликта из прошлого в настоящее, и суд должен
жении судья: его усмотрение должно быть разумным и впи- решить вопрос, правомерными или нет были действия сто-
сывающимся в правовую систему. В итоге он обязан быть рон этого конфликта в свете новой нормы. Это изменяет
последовательным и беспристрастным. всю природу судейской функции.
Проблема обратной силы не возникает вовсе или возни-
кает только в ослабленной форме, когда судья решает про-
Судейское усмотрение стое или средней сложности дело. В таких делах с самого
и проблема обратной силы начала существует норма, направляющая стороны к лишь
одному допустимому действию. Судья, разрешающий конф-
ликт, определяет это единственно правильное решение,
Когерентность правовой системы и ее органическое раз- существующее в данном случае. Тем не менее даже в таких
витие требуют, чтобы действия человека рассматривались в делах может возникнуть проблема обратной силы. Напри-
соответствии с правом, действовавшим во время их совер- мер, суд может отклониться от прежнего правила, а его
шения. Изменение права, имеющее обратную силу, превра- новое правило будет применяться с обратной силой. Как мы
щает прежнее право в копию нынешнего права и таким об- уже видели, такое отклонение может случиться в делах
разом производит коренное изменение прежнего права, чему средней сложности, когда правовое сообщество едино во
не предшествовало естественное и органическое развитие мнении, что прежнее правило фактически стало недействи-
правовой системы. Поэтому подход, принятый в любом про- тельным. В этом примере новое судейское правило будет
свещенном обществе, состоит в том, что по общему прави- применяться с обратной силой. Так оно приносит минималь-
лу правовые предписания не следует применять с обратной ный вред, потому что правовое сообщество посчитало пер-
силой. Это часть принципа господства права. Нечестно или вое правило принципиально неправильным. Поэтому возра-
несправедливо налагать на человека санкции организован- жения против применения права с обратной силой в данной
ного общества за действия, которые не были запрещены в ситуации весьма неубедительны.
момент их совершения. Надлежащим образом устроенное С другой стороны, проблема обратной силы встает во
общество требует, чтобы люди действовали в соответствии весь рост в сложных делах. По определению, эти дела име-
с правилами, известными заранее. На основе этих правил ют не только одно правильное решение. Судья творит пра-
человек может планировать свое поведение. Их применение во, осуществляя свое усмотрение. Если это усмотрение имеет
с обратной силой противоречит людским ожиданиям и таким обратную силу, возникает конфликт между осуществлени-
образом нарушает функционирование нормальной обществен- ем судейского усмотрения и потребностью применять нор-
ной жизни. Применение правовых норм с обратной силой мы права после их вступления в силу. Поясняющая теория
наносит вред самой природе судебного процесса. Этот про- пытается скрыть малейшие признаки этого конфликта, де-
цесс предназначался для разрешения конфликта, возник- лая акцент на том, что новое правило, возникающее из су-
шего в прошлом. Его перспектива — из настоящего в про- дейского усмотрения, не отменяет своей обратной силой
шлое, а вопрос состоит в том, законными или нет были со- прежнее правило, а лишь провозглашает, что это прежнее
бытия, когда они имели место. Использование норм права с никогда не было правом. Однако все понимают, что этот
Глава 5. Фундаментальные проблемы в нормативной системе 225
224 Часть II Ограничения судейского усмотрения
Соображения о решении проблемы:
"король" — голый. Независимо от того, отменяется старое
является ли обратная сила
правило обратной силой нового или заявляется, что это
необходимым свойством осуществления
старое право никогда не было правом, конфликт, который
судейского усмотрения?
возник в прошлом, разрешается на основе права, которое
не действовало при возникновении этого конфликта. Здесь
применяются аргументы относительно обратной силы права.
Отправной точкой всей этой проблемы является то,
Это же подчеркнул в своих работах Бентам. Он пытался
что судейское правило, появляющееся при осуществле-
отметить превосходство статутного права над судейским
нии судейского усмотрения, имеет обратную силу 4 2 . Яв-
правилом. Одним из крупнейших недостатков общего права,
ляется ли это правило нерушимым? Как мы видели,
которые он усмотрел, была его обратная сила. Вот как он
объясняющая теория признает и объясняет этот резуль-
описал эту проблему: "Именно судьи (как мы уже видели)
тат. С обострением критики в адрес этой объясняющей
создают общее право. А знаете, как они его делают? Так же,
теории растет и признание того, что обратная сила су-
как человек создает правила для своей собаки. Если ваша
дейских решений не является их неизбежным свойством.
собака делает то, от чего вы хотели бы ее отучить, вы
Подход, принятый ныне, иной: вопрос о действии судей-
ждете, когда она это сделает, а затем бьете ее за это. Та-
ского решения во времени есть вопрос о положительном
ким способом создаются правила для вашей собаки, и так
порядке в любой системе, и ни в природе самого судейс-
же судьи делают право для вас и для меня. Они не хотят 43
кого решения , ни в конституционной структуре разде-
сказать человеку заранее, чего он не должен делать, и даже
ления властей 4 4 нет ничего такого, что требовало бы об-
не позволяют сказать ему об этом: они бездействую7п в
ратной силы. Поэтому в системе общего права этот вопрос
ожидании, пока он сделает то, что, по их словам, ему не сле-
оставлен самим судам на решение, основывающееся на
18
довало делать, и тогда они вешают его за это" . 45
соображениях публичной политики . Лорд Диплок рассмат-
Таким образом, судейское усмотрение ставит сложную
ривает это, говоря: "И тем не менее правило, согласно ко-
проблему обратной силы 39 . Следовательно, одно из главных
торому новый прецедент применяется к актам, совер-
обоснований, выдвигаемых профессором Дворкиным в пользу
шенным ранее, чем этот прецедент был установлен, не
его теории, отрицающей существование судейского усмот-
является существенным свойством судебного процесса.
рения, основано на несправедливости самого существова-
Это —- последствие правовой фикции, будто суды всего
ния судейского усмотрения, которая полностью вытекает из
лишь толкуют право, каким оно было всегда. Я полагаю,
его ретроактивной природы 40 . Другие полагают, что систе-
ма профессора Дворкина сама содержит явные элементы
обратной силы. 4 1 . 42
См.: Holmes in Kuhn v. Fairmont Coal Co. 215 U.S. 349, 372 (1910): "Я не
знаю такой власти в этом суде, которая могла бы сказать, что государ-
ственные решения вообще могут творить право только для будущего.
Судебные решения имели обратное действие около тысячи лет тому на-
зк
The Works of Jeremy Bentham. Vol. 5. 1843. P. 233, 235 (Bowring, ed.).
зад".
w
Что касается последующего верховенства новой нормы права, см. при-
" См.: J. Salmond. On Jurisprudence. 12lh ed. 1966. P. 127.
мечание 47. 14
См.: Great Northern Ry v. Sunburst Oil and R e f i n i n g Company, 287 U.S.
411
См.: Dworkin R. — примечание 16 гл. 1. Р. 84.
358, 1932.
41
См.: Kress. Legal Reasoning and Coherence Theories: Dworkins Rights Thesis,
'•' См.: Jones v. Secretary of State for Social Services [1972] 1 All E.R. 145, 189
Retroactivity, and the Linear Order of Decisions // California Law Review-
(Lord Simon).
1984. № 72. P. 369.
227
Глава 5. Фундаментальные проблемы в нормативной системе
226 Часть II Ограничения судейского усмотрения
обратной силы аннулирования судом правовых норм, и по-
что настало время решить, ие должны ли мы отказать-
этому все судебные постановления действуют с обратной
41
ся от этой фикции" '''.
силой. В такой системе судья, осуществляя свое усмотре-
В самом деле, в Соединенных Штатах известны различ-
ние, должен принимать во внимание указанный фактор. В
ные методы не имеющего обратной силы признания судом
результате может быть разумным не отдавать предпочте-
47
правовых норм недействительными (prospective overruling) .
ние определенной возможности из тех, которые открыты
Этим вопросом занимались и в ряде других стран, напри-
перед судом, только потому, что выбор этой возможности
4
мер, в Англии, Германии и Франции ". В Израиле он еще
повлек бы нежелательные последствия в связи с обратной
не решен ни в плане юрисдикции, ни с точки зрения поли- 50
силой общего права . Таким образом, судья должен всегда
40
тики . Для целей этой работы важно подчеркнуть, что в
иметь в виду проблему обратной силы. Он обязан постоян-
правовой системе, оставляющей вопрос применения общего
но оценивать, как действует его правило во времени. В
права с точки зрения его действия во времени на судейское
этом контексте может существовать значительное разли-
усмотрение, судья должен включить его в совокупность со-
чие между делом, в котором фигурирует созданное судья-
ображений, которые он сам обдумывает и решает. Этот воп-
ми право, от которого суд отклоняется или которое он пред-
рос является одним из факторов, которые повышают ра-
почитает, и делом, в котором имеющее обратную силу ре-

<< Предыдущая

стр. 9
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>