стр. 1
(из 4 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>






ОРЛЮК О.П.



БАНКОВСКОЕ ПРАВО

УЧЕБНОЕ ПОСОБИЕ













ОБЩАЯ ЧАСТЬ
РАЗДЕЛ И. БАНКОВСКОЕ ПРАВО И БАНКОВСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО УКРАИНЫ

ГЛАВА 1
БАНКОВСКОЕ ПРАВО И БАНКОВСКОЕ ПРАВООТНОШЕНИЕ

§ 1. Банк и его операции. Правовая природа банковской деятельности

Рыночная экономика порождает новые институты, присущие рыночным условиям хозяйствования, и изменяет старики, которые существовали во время государственной монополии. Изменяются принципы, на которые строятся взаимоотношения государства и его органов с субъектами хозяйственной деятельности, обеспечивается постепенное упорядочение государственного регулирования хозяйственной и предпринимательской деятельности. И одним из влиятельных направлений формирования рыночных отношений есть финансовые и банковские институты, без которых не может быть сформирована инфраструктура рыночной экономики. Развитие кредитно-финансовых институтов влияет как на внутренние экономические отношения (в частности на развитие и инвестирование производственной сферы, на рынок ценных бумаг, приватизационные процессы и т.п.), так и на внешние, так как именно через такие кредитно-финансовые институты и осуществляется интегрирование правовых и экономических структур в мировую экономическую систему.
Банки есть одними из найстаріших и наибольших за активами финансовых посредников. В частности, существует мысль, которые первые банки выросли из контор мінял и появились в эпоху Возрождения в итальянских городах. Вместе с тем существует ряд теорий, согласно которым прообразом банка можно назвать храмы, которые существовали во времена Старинного Египта, Вавілонського царства, Римской империи и т.п.. В таких храмах на временное хранение размещались драгоценные металлы и камни зажиточных собственников. Указанные ценности согласно заключенным договоренностям поворачивались хозяину или через определенный промежуток времени, или на его первое требование. В отдельных случаях за возможность пользования ценностями в собственных целях храм мог уплатить определенные средства владельцу (что можно, условно, рассматривать аналогичной операцией современным депозитным вкладам).
Основная функция банков состояла в предоставлении механизма платежей для осуществления расчетов и клиринговых операций, которое оказывало содействие развитию торговли товарами и услугами, которая переживала в то время период бушующего развития. Понятие „банк” происходит от итальянского „banka” (в переводе „лава”), поскольку меняли обменивали деньги, сидя на лавах. Они принимали денежные вклады у купцов и специализировались на обмене денег разных городов и стран. Со временем меняли начали использовать такие вклады, а также собственные денежные средства для выдачи ссуд и получение процентов, которое привело к преобразованию мінял у банкиров
Однако лишь в ХІХ ст., с развитием капитализма, банк и биржа в современном понимании приобрели настоящее развитие. Они действительно стали институтами, необходимыми для производства стоимости и ее обращения, для накопления капитала, а также для его распределения между секторами экономики и предприятиями. Именно с помощью банков сбережения начали превращаться в капитал. В ХІХ ст. финансово-банковские учреждения постепенно получили нового содержания, заняв новое место в обществе и экономике.
Раскрывая суть банка, как и любого другого явления, требует ответа на вопрос о характерных качествах, которые выражают его важную определенность, специфику, внутреннюю структуру и, соответственно, операции, которые должен выполнять банк.
Осуществляя такую характеристику, целесообразно заметить на наличие разных подходов в определении срока „банк” романо-германской (континентальной) и англосаксонской системами права. Так, законодательства стран, которые относятся к континентальной системе права, поддерживают общий подход в определении банковского учреждения через совокупность осуществляемых ею функций. Как правило, под банком понимают кредитную организацию, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности такие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств; размещение указанных средств от своего имени, за свой счет и на собственный риск, на условиях возвратности, платности, строковості; открытие и обслуживание банковских счетов и осуществление расчетов. Банковские учреждения, в отличие от так называемых “неденежных” кредитных учреждений, постоянно создают финансовые активы и руководят их перемещением.
Рассматривая содержание понятия “банк”, необходимо также обратить внимание на длящийся процесс гармонизации банковского законодательства (в частности в пределах Европейского Сообщества), поскольку международное сотрудничество в области банковского регулирования предусматривает наличие по меньшей мере двух механизмов его осуществления - институционного и нормативного. Европейское сотрудничество нашло отображение в банковских директивах (которых больше двух десятков). Их обязательность как нормативно-правовых документов имеет своим источником Римский договор 1957 г. о создании ЕЭС.
На современном этапе регулирования банковской деятельности особого значения приобрела Директива Европейского Парламента и Рады ЕС 2000/12/ЕС от 20 марта 2000 г. относительно начинания и ведения деятельности кредитных учреждений, целью какой постоянная кодификация ряда предыдущих банковских директив, в которой заложены базовые понятия, которые используются в деятельности кредитно-финансовых посредников.
В Украине понятие кредитное учреждение заложено Законом „Про финансовые услуги и государственное регулирование рынков финансовых услуг”, который понимает под последней финансовое учреждение, которое согласно закону имеет право за счет привлеченных средств предоставлять финансовые кредиты на собственный риск. При этом к финансовым учреждениям закон относит юридических лиц, которые предоставляют одну или несколько финансовых услуг и внесенные в соответствующий реестр в порядке, установленном законом. К финансовым учреждениям принадлежат банки, кредитные союзы, ломбарды, лизинговые компании, доверительные общества, страховые компании, учреждения накопительного пенсионного обеспечения, инвестиционные фонды и компании и другие юридические лица, исключительным видом деятельности которых есть предоставления финансовых услуг.
Нужно заметить, что такой подход не является методологически верным, поскольку в законе, фактически, понятия кредитного и финансового учреждения сделали тождественными, что не является по сути верным. Финансовыми учреждениями могут быть и государству органы, в частности Министерство финансов и его учреждения на местах. Но это не означает, что, например, финансовый отдел местной государственной администрации является кредитным учреждением, как и все Министерство финансов в целом. Поэтому перечисленные в Законе „про финансовые услуги и государственное регулирование рынков финансовых услуг” надо было назвать финансово-кредитными институтами, как это принято в теории банковского дела.
В экономическом понимании банк рассматривается как финансовый посредник, который выполняет комплекс базовых операций денежного рынка: мобилизацию средств, предоставление их в ссуду, осуществление расчетов между экономическими субъектами.
В Украине специальным законом, который регулирует банковское дело, есть Закон „Про банки и банковскую деятельность” в редакции от 7 декабря 2000 г. Согласно ст. 2 указанного закона банк – это юридическое лицо, которое имеет исключительное право на основании лицензии Национального банка Украины осуществлять в совокупности такие операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц и размещение указанных средств от своего имени, на собственных условиях и на собственный риск, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.
Банковская деятельность есть одним из элементов финансовой деятельности государства. Она охватывает обращение государственных и частных финансов, причем связь между ними часто есть крепким и неразрывным, что объясняет ряд сложности в понимании и регулировании банковских отношений. Банковская деятельность рассматривается как набор посреднических операций на денежном рынке, который выполняется специальными институтами (банками) как исключительная деятельность на основании закона и под особым надзором государства.
Банковская деятельность – это система действующих специальных субъектов и операций, осуществляемых ими как участниками единой банковской системы по поводу денег, ценных бумаг и валютных ценностей как средств платежа, сбережение и товара. В правовом понимании банковская деятельность является совокупностью правовых действий, которые осуществляются определенными субъектами в форме, которая требуется законом или договором. В данном аспекте банковская деятельность будет представлять собой систему постоянно осуществляемых соглашений и операций, которые направлены на получения прибыли.
К банковской деятельности включается комплекс из трех основных видов операций: 1) принятие денежных вкладов от клиентов; 2) предоставление клиентам ссуд и создание новых платежных средств; 3) осуществление расчетов между клиентами. Указанные операции являются базовыми и образовывают первичную сферу банковской деятельности. Банковские операции должны отвечать нескольким условиям: они устанавливаются только законом; выполняются исключительно специальным институтом – банком; предоставление финансовому посреднику статуса банка не ограничивается количеством выполняемых им операций. За банком закреплено право самостоятельно определять направления своей деятельности и специализацию по видам операций.
В современной теории банковского дела при характеристике банковских сделок, как правило, применяется низменность банковских операций на три группы: активные, пассивные, комиссионные.
Активные операции направленные на использование ресурсов банка, на размещение мобилизованных ресурсов с целью получения прибылей. К активным операциям относятся кредитование, лизинг, факторинг, форфейтинг, хеджирування, инвестиции в ценные бумаги и т.п..
Пассивные операции направленные на привлечение банком средств и формирование ресурсов. Собственный капитал банка, имеющийся во время его образования, представляет незначительную часть его ресурсов. Главную часть составляют средства клиентов, которые сохраняются на депозитных и текущих счетах. К пассивным операциям банков относится также эмиссия ценных бумаг, трасту операции, получение средств на межбанковском кредитном рынке. Аккумулированные банком ресурсы от проводки пассивных операций направляются ими на проводку активных операций. Вместе с тем эти средства должны быть повернуты собственникам с выплатой процентов за пользование (в зависимости от условий конкретного договора).
Комиссионные (посреднические) операции представляют собой посредническую деятельность: обслуживание платежей клиентов и осуществление расчетов, получение денег за долговыми обязательствами (векселями, чеками), по доверенности своих клиентов, инкассация, хранение валютных ценностей и ценных бумаг и т.п.. Доходы от комиссионных операций составляют значительную часть прибылей банковских учреждений и также могут в будущему направляться на проводку активных операций.
Сюда можно включить и вспомогательные банковские операции, которые осуществляются в связи с предоставлением информационных и других услуг.
Банковская деятельность характеризуется рядом особенностей, в том числе наличием нескольких правовых режимов, под которыми понимают порядок осуществления банковских операций и соглашений и следствия несоблюдения установленных правил.
Банковские операции имеют определенные общие черты: они носят продолжительный характер, т.е. осуществляются постоянно, как правило, без временного ограничения; участники банковского правоотношения находятся в неравном юридическом положении; характеризуются, преимущественно, наличием доверительности между участниками отношений; осуществляются по стандартным правилам (существуют не только национальные, а и мировые международные стандарты банковских операций); нуждаются в единстве правового регулирования как на уровне национального законодательства, так и на уровне локальных актов банков. Вместе с тем нужно обратить внимание на коммерческую природу банковских операций.
Анализ действующего законодательства и научных разработок доказывает правильность вывода о том, что банк – это предприятие, но предприятие особого вида. Если в деятельности обычного предприятия деньги выполняют главным образом роль средства платежа, то в банковской деятельности самые деньги выступают в роли товара. Эта особенность банковского предприятия делает его настолько своеобразным, что она объективно нуждается в специальном правовом регулировании, которое отличается от общего законодательства о предприятиях. Соответственно коммерческие банки имеют право осуществлять три группы соглашений:
1) банковские операции, которые составляют непосредственный предмет деятельности;
2) соглашения, которые имеют вспомогательное значение и служат для обеспечения организационных и материальных предпосылок работы банка (приобретение бумаги, аренда помещений и т.п.);
3) ряд других небанковских соглашений, не запрещенных законодательством, но которые не включаются в друге группу (например учреждение других предприятий и организаций).
Итак, банковские операции составляют исключительную правоспособность банков.
Банковская деятельность может носить лишь профессиональный характер. Согласно ч. 3 ст. 15 Закона Украины „про банки и банковскую деятельность” слово „банк” и производные от него разрешается использовать в названии лишь тем юридическим лицам, которые зарегистрированы НБУ как банк и имеют банковскую лицензию. Исключение представляют международные организации, которые действуют на территории Украины согласно международным договорам, согласие на обязательность которых предоставленная Верховной Радой Украины, и законодательства Украины.
Поскольку целью деятельности любого коммерческого банка есть максималізація получение прибылей от операций и минимизация рисков потерь и банкротства, можно говорить о том, что банковская деятельность – это предпринимательская деятельность, которая имеет определенную специфику и определенные, присущие лишь ей, особые черты. Прибыль банковского учреждения образовывается как разность между процентами и другими доходами, которые получаются за активными операциями, и процентами и другими расходами, которые выплачиваются банком по привлеченным денежным ресурсам.
Как и любая предпринимательская деятельность, банковская деятельность осуществляется на собственный страх и риск. Учитывая то, что банки являются субъектами предпринимательской деятельности, они подпадают под действие общих правовых принципов, которые определяют статус субъекта предпринимательской деятельности, в том числе установленных Конституцией Украины, законами Украины „про предпринимательство”, „про предприятия”, „про хозяйственные общества”, „про собственность” и т.п..
Специфика банковской деятельности объясняется также ее особым, исключительным характером. Согласно ст. 48 Закона „про банки и банковскую деятельность” банкам запрещается деятельность в сфере материального производства, торговли (за исключением реализации памятных, юбилейных и инвестиционных монет) и страхование, кроме выполнения функций страхового посредника. Специализированным банкам (за исключением сберегательного) запрещается привлекать вклады (депозиты) физический лиц в объемах, которые превышают 5 процентов капитала банка.
Указанный подход свидетельствует о том, что регистрация любого юридического лица кредитной организацию, в данном случае – коммерческим банком, предусматривает определенное ограничение правоспособности. Такой запрет превращает банки в коммерческие юридические лиц со специальной компетенцией, поскольку они могут осуществлять лишь те соглашения, которые прямо предусмотрены законом, или соглашения, которые обеспечивают указанные. Аналогом исключительной деятельности может выступать деятельность торговцев ценными бумагами, страховых организаций, аудиторов и т.п..
Цель такой исключительности банковской деятельности состоит в выделении из общих хозяйствующих субъектов специальной группы, которая обслуживает денежное обращение, и обеспечении государственного контроля за обозначенной группой субъектов. Такой запрет есть традиционным для банковского законодательства развитых стран и имеет целью защита кредиторов и вкладчиков кредитных учреждений от рисков замораживания и потери капитала, которые возникают при проводке небанковских операций, тем более, что контроль за последними со стороны государства довольно сложный. Т.е., наличие профессиональной специализации банков есть, определенной мерой, обратной стороной монополии на предоставление банковских услуг.
Законодательство закрепляет экономическую самостоятельность банков, которая вытекает из их статуса юридического лица. В частности, согласно ст. 5 Закона „Про банки и банковскую деятельность” банки имеют право самостоятельно владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом, которое находится в их собственности. Банк может иметь в собственности недвижимое имущество общей стоимостью не больше 25 процентов капитала банка.
Государство и центральный банк не отвечают за обязательствами банков, а банки не отвечают за обязательствами государства или центрального банка, если другое не предусмотрено законом или договором. Органам государственной власти и органам местного самоуправления запрещается любым чином влиять на руководство или работников банков в ходе выполнения ими служебных обязанностей или вмешиваться в деятельность банка, за исключением случаев, предусмотренных законом. Жаль, причиненная банку вследствие такого вмешательства, должны быть возмещена в порядке, определенном законом.
Особым правовым режимом банковской деятельности есть лицензирования. Действующее банковское законодательство разграничивает банковские операции: 1) те, для осуществления которых необходимая банковская лицензия; 2) которые могут осуществляться при наличии лицензии, но без письменного разрешения; 3) те, которые рядом с лицензией нуждаются в отдельном разрешении НБУ. Согласно ст. 47 Закона Украины „Про банки и банковскую деятельность” на основании банковской лицензии банки имеют право осуществлять такие банковские операции:
1) прием вкладов (депозитов) от юридических и физический лиц;
2) открытие и ведение текущих счетов клиентов и банков-корреспондентов, в том числе перевод денежных средств с этих счетов с помощью платежных инструментов и зачисление средств на них;
3) размещение привлеченных средств от своего имени, на собственных условиях и на собственный риск.
При этом операции, определенные пунктами 1-3, принадлежат к исключительно банковским операциям, осуществлять которые в совокупности разрешается только юридическим лицам, которые имеют банковскую лицензию. Другие юридические лица имеют право осуществлять операции, определенные пунктами 2-3, на основании лицензии на осуществление отдельных банковских операций, а другие операции и соглашения, предусмотренные этой статьей, они могут осуществлять в порядке, определенном законами Украины.
На основании лицензии без получения письменного разрешения НБУ банки имеют право также осуществлять следующие операции:
1) операции с валютными ценностями;
2) эмиссию собственных ценных бумаг;
3) организацию купли и продажи ценных бумаг по доверенности клиентов;
4) осуществление операций на рынке ценных бумаг от своего имени (включая андеррайтинг);
5) предоставление гарантий и поручительств и других обязательств от третьих лиц, которые предусматривают их выполнение в денежной форме;
6) приобретение права требования во исполнение обязательств в денежной форме за поставленные товары или предоставленные услуги, принимая на себя риск выполнения таких требований и прием платежей (факторинг);
7) лизинг;
8) услуги по ответственному хранению и предоставлению в аренду сейфов для хранения ценностей и документов;
9) выпуск, куплю, продажа и обслуживания чеков, векселей и других оборотных платежных инструментов;
10) выпуск банковских платежных карточек и осуществление операций с использованием этих карточек;
11) предоставление консультационных и информационных услуг относительно банковских операций.
При условии получения письменного разрешения НБУ банки имеют право осуществлять такие операции:
1) осуществление инвестиций в уставные фонды и акции других юридических лиц;
2) осуществление выпуска, обращения, погашение (распространение) государственной и другой денежной лотереи;
3) перевозка валютных ценностей и инкассацию средств;
4) операции по доверенности клиентов или от своего имени: а) с инструментами денежного рынка; б) с инструментами, которые базируются на обменных курсах и процентах; в) с финансовыми фьючерсами и опционами;
5) доверительное управление средствами и ценными бумагами по договорам с юридическими и физический лицами;
6) депозитарную деятельность и деятельность по ведению реестров владельцев именных ценных бумаг.
Лицензирования осуществляется в процессе создания банка и может охватывать любой перечень банковских операций, которые предусмотрены законодательством.
Учитывая то, что банковская деятельность осуществляется, в первую очередь, за счет привлеченных средств (в Украине и до сих пор преобладают депозиты граждан), государство устанавливает жесткие экономические нормативы, которые должны обеспечивать как интересы конкретных субъектов, так и всей банковской системы, а соответственно и государства в целом. Функцию установления такие нормативы положены, как правило, на центральный банк государства.
Банковская деятельность всегда связана с имеющейся совокупностью банковских рисков. Риски могут делиться на внешние и внутренние. К внешним рискам относятся: риск ликвидности – неспособность банка обеспечить беспрерывную оплату своих обязательств перед клиентами; кредитный риск – риск платежеспособности контрагента, связанный с выбором клиента; валютный риск – риск ущерба от неблагоприятных изменений валютного курса в условиях наличия открытой валютной позиции; риск учетной ставки – риск ущерба от неблагоприятных изменений учетной ставки в условиях фиксированной процентной ставки по предоставленным кредитам; риск по операциям с ценными бумагами – ущерб от изменения курса ценных бумаг, что находятся в портфеле банка.
НБУ, что осуществляет государственное регулирование в сфере банковской деятельности, устанавливает экономические нормативы, в том числе и нормативы рисков. В частности, эти нормы содержатся в Инструкции о порядке регулирования деятельности банков в Украине. Основное внимание при осуществлении надзора отводится, в первую очередь, снижению риска ликвидности и кредитного риска. Осуществляется это, в том числе, с помощью установления и проводка контроля за соблюдением экономических нормативов. Для покрытия возможного ущерба, который мог возникнуть вследствие кредитной деятельности коммерческого банка, он, в соответствии с требованиями действующего законодательства, обязан создать специальный резерв. Для предотвращения валютных рисков используется установление лимита открытой валютной позиции коммерческих банков.
К внутренним рискам относятся: коммерческие риски – связанные с человеческим фактором, т.е. квалификацией персонала и деловыми качествами руководителей, исполнительной дисциплиной, качеством аудиторской службы и др.; оперативно-технические риски – отображают степень трудоспособности систем, которые обеспечивают внутреннюю работу коммерческого банка: системы безопасности, бухгалтерского учета, средств связи, материально-технических средств и т.п..
К особому правовому режиму банковской деятельности относится и налогообложение банковских операций. Действующее законодательство относит налогообложение банковских операций к операциям особого вида, разграничивая доходы за активными и пассивными операциями. Объектом налогообложения налогом на прибыль предприятий (как и налогом на добавленную стоимость) выступают активные и комиссионные операции (доходы от их осуществления).
Особенности правового режима банковской деятельности объясняются и наличием юридической ответственности за незаконное занятие ею (ст. 202 Уголовного кодекса Украины).

§ 2. Банковское право: предмет и методы правового регулирования

В юридической науке точится дискуссия относительно определения места банковского права в правовой системе, отнесение его к комплексной области права или в комплексный правовой институт. В свое время М.М. Агарков отмечал, что под сроком “банковское право” можно понимать совокупность юридических норм, которые регулируют организацию и деятельность банков (кредитных учреждений). Банковское право, в основном, представляет собой специальный отдел торгового права, посвященный банкам.
Целый ряд авторов относит банковское право исключительно к финансовому праву, или банковское законодательство – исключительно к внутрігалузевого законодательству, которое включается в состав финансового законодательства. Однако в таком случае возникает благоприятный вопрос относительно целесообразности ограничения регулирования общественного отношения, которое существовало в сфере банковской деятельности, лишь набором правовых средств, характерным для финансового права. Безусловно, нельзя возражать огромную роль административно-правовых и финансово-правовых норм в составе банковского законодательства, но это совсем не уменьшает роли норм гражданского и хозяйственного права, которые сопровождают осуществление банковской деятельности.
Вместе с тем нужно заметить и на ошибочность понимания банковского права как неотделенной составляющей части гражданского права или тяготение его к хозяйственному праву, как на этом подчеркивает ряд авторів.
Последние года все большего распространения приобретает мысль относительно постепенной трансформации банковского права к самостоятельной области права (как, в частности, это произошло с аграрным, информационным, жилым, экологическим правом), что имеет признака области права второго порядка, и вмещает в себе признака и методы базовых областей. Поэтому логическим выглядит концепция относительно понимания банковского права уже как самостоятельной (комплексной) области права, высказанная в роботах многих научный работников.
Среди факторов, которые дают основания так считать, называют следующие:
наличие общественной потребности и государственного интереса в самостоятельном правовом регулировании такой области, которая обусловлено особой значимостью банковской системы для осуществления экономической реформы;
наличие самостоятельного предмету правового регулирования, обусловленного четким выделением специфики регулированных данной областью общественного отношения;
потребность в особом методе правового регулирования;
наличие или потребность в особых (специальных) источниках права;
конституционное и (или) законодательное закрепление принципов данной области права;
наличие специфической (присущей лишь данной области права) системы понятий и категорий.
Вместе с тем ряд исследователей остается на позиции, которые пока нет подставь говорить о понимании банковского права как области права, а целесообразно понимать и исследовать его правовой комплексный институт.
Итак, рассматривая указанное образование, следует понимать сложность правового регулирования отношений в сфере банковской деятельности, С одного стороны банковское право включает в своего состава совокупность цивільно-правових норм, которые регулируют товарно-денежное отношения, которое появлялось при осуществлении банками и другими кредитно-финансовыми институтами, которые выполняют банковские операции, деятельности в кредитно-банковской сфере. С другой стороны сюда относится совокупность финансово-правовых и административно-правовых норм, которые обеспечивают регулирование банковской деятельности и управление государственными финансами со стороны уполномоченных субъектов банковской системы.
Предметом банковского права есть общественное отношение в сфере осуществления банковской деятельности и организации банковского дела. При этом действующее законодательство Украины под банковской деятельностью понимает совокупность операций, которые осуществляют банковские учреждения, в том числе привлечения во вклады денежных средств физических и юридических лиц и размещение их от собственного имени, на собственных условиях и на собственный риск, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.
Методами правового регулирования банковских отношений есть методы, характерные для публичных и частных областей права. Они объединяют в себе, с одной стороны, обязательность регулирования со стороны государства, издание государственных предписаний и возможность применения государственного принуждения, а с другого - допускают равенство сторон в ряде банковских отношений. Соответственно, при регулировании банковских отношений применяется комплекс императивных и диспозитивных средств.
Превалирование того или другого метода регулирования зависит от конкретного правоотношения. Например, если говорить о взаимоотношениях Национального банка Украины и отдельных банков по поводу проводки банковского надзора, то преобладать будут императивные средства. В организации деятельности самого центробанка превалируют административно-правовые и господарсько-правові методы. В проводке грошово-кредитної политики - как финансово-правовые, так и цивільно-правові и хозяйственные, в зависимости от того, какой инструмент используется НБУ. При организации межбанковских отношений, участниками которых выступают банки, применяется диспозитивный метод регулирования.
Широкое распространение императивных норм при регулирование банковской деятельности не подрывает цивільно-правову природу. Такие нормы основанные на равноправии, автономии, самостоятельности и свободе поведения участников имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений, которые возникают в процессе осуществления банковской деятельности, в первую очередь договорных отношений. Договоры между банками и клиентами являются публичными договорами и договорами присоединения, если другое не предусмотрено правилами банков.
Важной особенностью регулирования отношений между банками и клиентами является то, что на банки полагаются определенные публичные функции (функции агентов валютного контроля, контроля за проводкой кассовых сделок, контроля за целевым использованием предоставленных кредитов и т.п.). Это создает определенную неровность в отношениях банков и клиентов. Однако даже эти публичные функции банков имеют своим основанием цивільно-правові отношения: указанные функции осуществляются по отношению клиентов, которые находятся с банками в договорных и других цивільно-правових отношениях.
Итак, банковское право представляет собой совокупность норм, которые регулируют общественное отношения, которое возникало в связи с функционированием банковской системы Украины, проводкам банковского регулирования и надзора, и осуществлением банковской деятельности. В конечном счете правовое регулирование банковских отношений направлено на поддержку стабильности национальной валюты, обеспечение надлежащих условий для развития рыночной экономики и насыщение ее „здоровими” финансами.

§ 3. Банковское правоотношение

Банковские отношения подпадают под регулирование норм права, поэтому существуют в виде правоотношения. Соответственно, их можно квалифицировать и классифицировать, исходя из общих стандартов, принятых правовой наукой. При этом целесообразно указать на наличие специального объекту и субъекту банковских отношений. Характерной особенностью есть также опосредствования через них грошово-кредитної политики, которую осуществляет центральный банк, который проявляется в отсутствии воли сторон в определении форм правоотношения и правил их реализации. Т.е., в банковских отношениях прямо или опосредованно принимает участие государство.
Говоря об объектах банковских отношений остановиться на объектах банковской деятельности, поскольку подавляющее большинство банковских отношений связанная именно с ее осуществлением. Объектами банковской деятельности есть финансовые инструменты, в качестве которых выступают деньги, ценные бумаги и валютные ценности. При этом деньги могут выполнять функции как средства обращения (платежа), так и средства сохранения и товара (кредит), но не функции меры стоимости. Деньги используются в наличной или в безналичной формах. Ценные бумаги как объекты банковской деятельности должны иметь денежное выражение, быть корпоративными или расчетными, а не товарными и иметь определенное минимальное обращение.
Валютные ценности должны отвечать требованиям, которые предъявляются валютным законодательством (валюта не может быть изъята из обращения, драгоценные металлы и камни должны отвечать техническому помещению и быть допущены к хозяйственному обращению и т.п.). Указанные три объекта банковского правоотношения отображают три основные сегмента финансового рынка, на которые работают банки и небанковские кредитно-финансовые учреждения, - рынок капиталов, рынок ценных бумаг (вторичный) и валютный рынок.
К объектам банковской деятельности целесообразно относить и информацию, которая составляет банковскую тайну. Согласно ст. 60 Закона Украины „про банки и банковскую деятельность” банковской тайной является информация относительно деятельности и финансового состояния клиента, которая стала известной банка в процессе обслуживания клиента и взаимоотношений с ним или третьим лицам при предоставлении услуг банку и разглашение которой может нанести материального или морального вреда клиенту.
Основаниями возникновения банковского правоотношения могут выступать нормы законов и нормативно-правовых актов Национального банка Украины; административные акты (при осуществимые регистрации, выдачи лицензии и т.п.); договоры или односторонние соглашения. Некоторые авторы включают в оснований возникновения таких отношений и причинение вреда, хотя такое положение есть спорным.
Одним из субъектов банковской деятельности обязательно должен быть банк или кредитная организация, т.е. мы говорим о наличии специального субъекта. В зависимости от субъективного состава могут быть выделенные несколько видов банковского правоотношения:
1) между банками и клиентами;
2) между центральным банком и банками;
3) между отдельными банками относительно осуществления банковских операций;
4) между банками относительно создания банковских объединений;
5) между центральным банком и органами государственной власти в сфере подотчетности;
6) между центральным банком и правительством государства относительно проводки общей экономической политики;
7) между центральными банками государств.
В зависимости от содержания правоотношение могло делиться на:
имущественные, которые связаны с финансовыми инструментами как видом имущества;
неимущественные, связанные с обеспечением соблюдения режима банковской тайны, защитой деловой репутации банков, использованием наименований и т.п.;
организационные, связанные с построением как внутренней структуры банков, так и организацией всей банковской системы в целом;
регулирующие, связанные с осуществлением центральным банком функций банковского регулирования и надзора.
Итак, банковское правоотношение – это урегулированные нормами права общественное отношение, которое составлялось в процессе деятельности банков, организации банковской системы, проводка банковского надзора, и какие связанные с выпуском и обращением финансовых инструментов и банковской информации.


Контрольные вопросы:
Что представляет собой банковская деятельность?
Раскройте понятие срока „банк”?
Какое определение кредитная организация заложена международным и национальным законодательством?
Какие правовые режимы банковской деятельности Вы можете назвать?
Как можно классифицировать банковские операции?
Раскройте понятие банковского права?
Что представляет собой предмет и методы правого регулирования банковского права?
Раскройте понятие банковского правоотношения?
В чем заключаются особенности объективного и субъективного состава банковского правоотношения?
Дайте общую характеристику содержания банковского правоотношения.







ГЛАВА 2
ИСТОЧНИКА БАНКОВСКОГО ПРАВА

§ 1. Банковское законодательство

В условиях построения рыночной экономики страны континентального права создают целые комплексные массивы законодательства, которые содержат нормы разных правовых областей (в сфере транспорта, информатики, сельского хозяйства, образования и т.п.). Целиком логически сюда отнести и правовое регулирование отношений в сфере банковской деятельности.
На банковское законодательство полагается задача достаточно адекватно выражать внутреннюю суть банковской системы, создавать правовые условия для поддержки ее стабильности, но, вместе с тем, и закладка механизмов гибкого реагирования на смену ситуации. Решению такой сложной задачи оказывает содействие несколько основных факторов. С одной стороны, это постепенная гармонизация национального законодательства, в первую очередь, в европейское законодательство. С другой стороны, это своеобразность правового регулирования самых банковских отношений внутри страны, когда императивное регулирование со стороны центрального банка или другого органа государственной власти объединяется с предоставлением широкой воли относительно осуществления хозяйственной деятельности субъектам банковской деятельности.
Банковскому законодательству присущий целый ряд особых черт. Во-первых, речь идет о межотраслевом характере законодательства, которое регулирует банковскую деятельность. Не вызывает возражений тот факт, который в состав норм в сфере банковской деятельности относятся нормы как публичного, так и частного права. Итак, можно говорить о комплексности банковского законодательства. Отдельные акты банковского законодательства одновременно могут принадлежать и к другим областям законодательства.
Особенностью банковского законодательства есть и значительное количество нормативно-правовых актов в сфере банковской деятельности, преимущественно – подзаконных. Следует отметить, что в экономически развитых странах (в частности, Германии, США, Великобритании, Франции) насчитывается до двух десятков законов, которые регулируют банковскую деятельность. Вместе с тем количество нормативных актов, которые выдают центральные банки или другие уполномоченные государственные органы, составляет несколько сотен. И такой подход имеет логическая подпочва. В частности, целиком верным есть то, что на уровне законодательного регулирования государство не может так быстро реагировать на динамические изменения в сфере грошово-кредитної системы, в отличие от оперативного принятия подзаконных нормативных актов уполномоченным органом (как правило, центральным банком).
Именно поэтому основной массив банковского законодательства в Украине и представлен ведомственными актами Национального банка Украины, который наделен полномочиями в области нормотворчості. В светлые указанного можно указать на такую особенность банковского законодательства как наличие специального правотворчого органа. Вместе с тем нужно заметить на отсутствие единого кодифицированного акта в сфере банковской деятельности, как это притаманно для многих других областей законодательства.
Банковское законодательство характеризуется системностью, которую рядом с другими характеристиками ему придают правила иерархии норм, которые содержатся в правовых актах. Использование этих правил разрешает в случае возникновения коллизий между нормативно-правовыми актами отдать предпочтение одному нормативно-правовому акту относительно другого. При этом применяются правила вертикальной и горизонтальной иерархии.
Банковское законодательство - это система всех упорядоченных определенным чином нормативно-правовых актов, которые регулируют общественное отношения в сфере банковской деятельности. Оно является внешней формой банковского права, которое отображает его внутреннюю сущность (структуру).
Характеризуя место банковского законодательства в системе законодательства Украины, нужно также обратить внимание на процессы адаптации законодательства Украины к законодательству Европейского Союза, которые происходят в пределах интеграции Украины к ЕС. В частности, согласно утвержденной Президентом Украины Стратегии интеграции Украины к ЕС, адаптация национального законодательства предусматривает реформирование правовой системы страны и постепенное приведение ее в соответствие с европейскими стандартами. К приоритетным сферам законодательства, которые охватываются процессом адаптации, принадлежат те сферы, от сближения которых зависит укрепление экономических связей Украины и государств – членов ЕС и которые регулируют отношения, связанное с предпринимательской деятельностью, защитой конкуренции, банкротством, защитой прав интеллектуальной собственности, таможенным регулированием, транспортом и связью, стандартами и сертификацией. Итак, банковское законодательство должно рассматриваться как одно из приоритетных направлений процесса адаптации законодательства Украины к законодательству ЕС.
Среди задач адаптации банковского законодательства Украины к законодательству ЕС и учет международных стандартов в сфере финансовой и банковской деятельности, в частности ключевых принципов банковского надзора (BIS), принципов работы с ценными бумагами (IOSCO), ключевых принципов страховой деятельности (IAIS), международных стандартов аудиту (IFAC), ключевых принципов платежных систем системного значения (CPSS), рекомендации относительно отмывания денег, разработанные FATF. При разработке национального законодательства должны также учитываться стандарты в сфере макроэкономической политики, в частности Кодекс надлежащей практики относительно прозрачности монетарной и финансовой политики (IMF); принципы и руководящие положения для эффективных систем решения вопросов неплатежеспособности и защиты прав кредиторов (WB); принципы корпоративного управления (OECD) и т.п..

§ 2. Источника банковского права

Анализируя законодательную деятельность и практику внедрения принятых компетентными органами правовых норм, которые регулируют банковское отношения, целесообразно заметить на необходимость реализации принципов, присущих правовому государству - верховенство Конституции; четкая иерархия нормативно-правовых актов, которые содержат нормы банковского права; соотношение норм общего и специального законодательства; экстраполяция международных банковских стандартов на нормы права в сфере банковской деятельности в Украине.
Источника банковского права - это система его внешних форм, которые регулируют общественное отношения в сфере создания и функционирование банковской системы, осуществление банковских операций, а также организации и осуществление банковского регулирования и надзора центральным банком, органами государственной власти, банковскими учреждениями и банковскими объединениями в пределах своей компетенции.
К источникам банковского права нужно отнести Конституцию (Основной Закон) Украины; общие законы; специальные законы; нормативные акты Национального банка Украины; локальные акты кредитно-финансовых учреждений; международные правовые акты, обычаи и стандарты; банковские правила и обычаи. Определенной мерой (в пределах, предусмотренных Конституцией Украины и Законом „про Национальный банк Украины”) сюда можно отнести и акты Президента Украины и Правительства, и ряд других актов, которые будут рассматриваться ниже.
Основоположным источником банковского права выступает Конституция Украины, которая устанавливает основные принципы организации банковского дела в Украине , закладывает конституционные основы банковского права, в том числе:
закрепляет основную цель деятельности центрального банка государства - обеспечение стабильности национальной денежной единицы (ст. 99);
определяет общегосударственное значение и статус актов, которые регулируют банковское отношения, - исключительно законами Украины устанавливаются основы создания и функционирование финансового, денежного, кредитного и инвестиционного рынков, статус национальной валюты, а также статус иностранных валют на территории Украины (ч. 2 ст. 92);
определяет особый статус Национального банка Украины как центрального банка государства, устанавливая особенности формирования его руководящих органов; предоставляя статус конституционного органа Раде НБУ, которая занимается разработкой Основных основ грошово-кредитної политики (гг. 18, 19 ст. 85; п. 13, 29 ст. 106; ст. 100);
устанавливает исключительную и паритетную компетенцию Верховной Рады Украины и Президента Украины относительно формирования Рады НБУ (п. 19 ст. 85; п. 13 ст. 106);
устанавливает ограничение публичной власти в сфере банковской деятельности, закрепив положение, что органы государственной власти и местного самоуправления действуют лишь на основании, в пределах и в способ, предусмотренный Конституцией (ч. 2 ст. 19);
закрепляет персональную ответственность Главы НБУ как высшего должностного лица центробанка (п. 18 ст. 85; ч. 2 ст. 99);
определяет права и обязанности, а также гарантии их обеспечения для участников банковского правоотношения, которое не могут быть ограничены актами в области банковской деятельности (в частности, право собственности, право на предпринимательскую деятельность, право на информацию и т.п.) (ст. 34, 41, 42);
включает Национальный банк Украины в состав субъектов законодательной инициативы, подтверждая этим роль и место центрального банка в системе органов государственной власти государства (ст. 93).
Особого значения приобретает включение НБУ к субъектам законодательной инициативы, поскольку это дает возможность центробанка самостоятельно, не завися от других ветвей власти, направлять политику государства на достижение стабильности национальной денежной единицы.
Именно на конституционному равные закрепленный ныне автономный статус Национального банка Украины в структуре власти. Впервые на него была положена главная функция - обеспечение стабильности национальной валюты, а, итак, - и покупательной способности на потребительском рынке. Собственно, центробанк отвечает не только за стабильность гривны, а за стабильность потребительских цен, которые есть чрезвычайно важным для повышения жизненного уровня населения. Нужно также подчеркнуть, что именно Конституция определила главного банкира страны не как Главу Правления (т.е. руководителя коллективного органа), а как Главу банка Украины, подчеркнув этим его личную ответственность за указанный участок работы.
Важное место среди источников банковского права принадлежит законам, которые имеют общее значение для осуществления предпринимательской деятельности, установление общих основ права собственности, определение правовых оснований и порядка осуществления цивільно-правових соглашений и т.п.. Применение норм общих законов объясняется тем, что кредитно-финансовые учреждения (в первую очередь это касается банковских учреждений) рассматриваются национальным законодательством как субъекты предпринимательской деятельности и, соответственно, подпадают под стандартные нормы в области предпринимательской деятельности. К таким общим законам можно отнести Гражданский, Хозяйственный, Уголовный кодексы Украины, законы “О хозяйственных обществах”, “О предпринимательстве”, “О ценных бумагах и фондовой бирже”, “О собственности” и т.п.. Упомянутые акты закрепляют общие требования к организационно-правовым формам, в которых могут образовываться кредитно-финансовые учреждения; правовые основы использования финансовых инструментов, которые є объектами банковских отношений; общие правила заключения цивільно-правових договоров и соглашений (формы, условия, порядок заключения).
Значительное место среди законодательных актов занимает Гражданский кодекс Украины, который (в отличие от предыдущего) содержит больше шестидесяти статей, которые регулируют отдельные операции в сфере банковской деятельности (гл. 71-74). В первую очередь речь идет о кредитовании, открытии и ведении счетов, осуществление расчетов и платежные инструменты. Определенной мерой эти нормы аналогичные тем, что содержатся в соответствующих актах Национального банка Украины, которые врегульовують порядок и режим осуществления соответствующих банковских операций.
В значительно суженном объеме эти же нормы отображенные и в Хозяйственном кодексе Украины (гл. 35, параграф 1). Рядом с ними кодекс закрепляет правовой статус банков, их виды, понятия банковской системы, повторяя таким образом нормы законов „про Национальный банк Украины „ и „про банки и банковскую деятельность”.
Возможность применения уголовной ответственности за осуществление преступлений, связанных с незаконной банковской деятельностью заложенная в Уголовном кодексе Украины.
В международной практике в регулировании деятельности банковских учреждений могут применяться также нормы законов, которые прямо не касаются предпринимательства. Например, особенности организации и деятельности полевых учреждений Банка России, не связанных с банковской деятельностью, определяются федеральными законодательными актами по вопросам обороны, безопасности и прохождение военной службы в Российской Федерации (военным законодательством), а также нормативными актами Президента РФ и вышестоящих органов военного управления.
Однако определяющее место в правовом регулировании банковской деятельности принадлежит специальным законам. Так, анализ зарубежного законодательства свидетельствует, что в странах с развитой экономикой банковское законодательство насчитывает близко 10-10 специальных законов, которые определяют правовой статус центрального банка, банковской системы в целом и отдельных кредитно-финансовых институтов, в частности, правовой статус коммерческих банков. Также на законодательном уровне врегульовується, как правило, порядок банкротства кредитно-финансовых учреждений, которое объясняется сложностью самой процедуры банкротства и необходимостью решения проблем относительно возвращения привлеченных средств клиентов. Как свидетельствует практика, довольно часто именно на законодательном уровне решаются вопрос осуществления основных базовых банковских операций – привлечение средств (депозиты) юридических и физический лиц; размещение привлеченных средств на собственный риск кредитно-финансового учреждения (т.е., активные операции – кредитование, лизинг и т.п.), а также осуществление обслуживания счетов клиентов (расчетные операции). Определенной мерой такой путь есть оправданным, так как обеспечивает возможность существования постоянного правоотношения в области банковской деятельности – в отличие от стран, где эти вопросы решаются путем нормотворчості центральных банков.
В Украине к специальным законам нужно отнести Законы „Про банки и банковскую деятельность”, „Про Национальный банк Украины”, „Про финансовые услуги и государственное регулирование рынков финансовых услуг”, „Про платежные системы и перевод денег в Украине”. Целесообразно сюда включить и Законы „Про электронные документы и электронный документооборот”, „Про электронную цифровую подпись”, „Про ипотеку”, которые вступили в действие с 1 января 2004 г.
Указанные нормативно-правовые акты (и в первую очередь Закон „про банки и банковскую деятельность”) ввели расширенный системный подход построения банковской системы; конкретизировали понятие банковской деятельности, банковских операций и соглашений и установили их правовой режим; определили понятие универсальной и специализированной банковских учреждений; установили общие требования относительно создания и организационного обеспечения деятельности кредитно-финансовых учреждений; закрепили на уровне закона порядок государственной регистрации и лицензирование банков. На уровне соответствующих законы ныне закреплены порядок осуществления банковского регулирования и банковского надзора со стороны центрального банка государства; определена процедура санации, реорганизации, банкротства и ликвидации кредитно-финансовых учреждений и т.п..
Принятие рамочного Закона „про финансовые услуги и государственное регулирование рынков финансовых услуг” четко ограничило компетенцию НБУ сугубо элементами банковской системы, исключив из его поля деятельности небанковские кредитно-финансовые учреждения.
Закон Украины „про банки и банковскую деятельность” в редакции от 7 декабря 2000 г. решил целый ряд проблем относительно приведения банковского законодательства к европейским стандартам. В частности, уже на законодательном уровне урегулированы основные основы в определении адекватности капитала банка и его соотношение с порядком формирования уставного фонда. Расширен перечень лиц, которые подпадают под надзор центробанка. К субъектам банковского регулирования и надзора рядом с банками и их структурными подразделами теперь относят и аффилированных и родственных лиц, а также владельцев важного участия в уставном фонде банка. Фактически, введен консолидированный подход к контролю за деятельностью банков, согласно которому надзорные полномочия Национального банка Украины распространяются не только на банки, а и на лица, которые имеют непосредственное отношение к деятельности банка как акционеры-владельцы важного участия, родственных лиц и лиц, в которых банк имеет участие, а также к руководителям и служащим банка.
Одним из факторов, которые наближує Украину к европейским стандартам, стало принятие 5 апреля 2001 г. Закона „про платежные системы и перевод денег в Украине”, поскольку ст. 67 Соглашения о партнерстве и сотрудничестве между Украиной и ЕС определено, что включение Украины к общепринятым системам взаимных расчетов есть одним из приоритетов сотрудничества между Украиной и ЕС в финансовой и банковской сферах.
Если раньше нормативные акты НБУ, Государственного казначейства Украины, которыми регулировались отношения в сфере безналичных расчетов, в том числе межбанковских и в сфере бюджета, не учитывали новейших банковских технологий, то ныне есть все основания считать, что поставленные цели достигнуто. В принятом Законе определен статус документа в электронном виде и урегулирован порядок электронного документооборота, который сопровождает перевод денежных средств. Определено также порядок проводки расчетов с помощью платежных карточек и функционирование систем телекоммуникационной связи. На развитие этих положений в 2003 г. были приняты законы, которые непосредственно регулируют обращение электронных документов, и закрепляют статус электронной подписи.
Отдельное место в системе источников банковского права занимает Декрет Кабинета Министров Украины “О системе валютного регулирования и валютного контроля”, принятый еще в 1993 г., что имеет силу закона. Непринятие и до сих пор соответствующего закона значительно ухудшает и усложняет правовое регулирование валютных отношений, проводка экспортно-импортных операций в условиях экономического развития, которое наблюдалось в стране последние несколько лет.
Характеризуя акты Президента Украины и Кабинета Министров Украины, целесообразно заметить на несколько существенных моментов. Во-первых, с 28 июня 1999 г. Прекратили действовать переходные положения Конституции Украины, согласно которым глава государства имел возможность на протяжении трех предыдущих лет принимать одобренные правительством указы по экономическим вопросам, не урегулированных законами (с одновременным представлением соответствующего законопроекта в парламент).
Поэтому те акты, которые сейчас принимает глава государства, закладывают, преимущественно, концепцию видения путей развития банковской системы страны. В качестве примера можно привести Указ Президента Украины „Про мероприятия по укреплению банковской системы Украины и повышения ее роли в процессах экономических преобразований” от 14 июля 2000г. № 891/2000, в котором глава государства определил пути реформирования банковского законодательства и задача центробанка для укрепления банковской системы Украины, повышение ее роли в процессах экономических преобразований, улучшение правовых и организационных условий ее функционирования.
Вместе с тем за Конституцией Украины и Законом „про Национальный банк Украины” (ст. 7) Президент имеет полномочия на назначение и смещение с должности членов Рады НБУ. Наделенный указанной компетенцией, глава государства, фактически, имеет возможность влиять на грошово-кредитну политику, которая осуществляется центробанком государства (согласно заложенным закону принципами - на независимых началах).
В свою очередь согласно ст. 116 Конституции Украины правительство обеспечивает проводка финансовой, ценовой, инвестиционной и налоговой политики и т.п.; разрабатывает программы экономического развития Украины. Согласно ст. 117 Конституции вряд в пределах своей компетенции выдает постановления и распоряжение, которые являются обязательными к выполнению. Однако согласно ст. 52 Закона Украины „про Национальный банк Украины” центральный банк поддерживает экономическую политику Кабинета Министров Украины, если она не противоречит обеспечению стабильности денежной единицы Украины.
Согласно ст. 53 Закона не допускается вмешательство органов законодательной и исполнительной власти или их должностных лиц во исполнение функций и полномочий Рады Национального банка или Правление Национального банка иначе, как в пределах, определенных этим Законом. Итак, можно сделать вывод, который в случае принятия правительством акта, который будет противоречить выполнению центробанком своих задач в сфере обеспечения стабильности национальной валюты, последний имеет право не выполнять такое распоряжение правительства. Такие полномочия центробанка есть одной из важных признаков его независимости.
В качестве источника банковского права нужно рассматривать и решение Конституционного Суда Украины. Хотя он и не рассматривает дела относительно конституційності правовых актов НБУ (ст. 150 Конституции Украины, ст. 13 Закона „про Конституционный Суд Украины”), однако его решение и выводы, если они будут касаться общих основ банковской деятельности, являются обязательными для выполнения.
Рассматривая источника банковского права, обязательно нужно остановиться на нормативных актах центрального банка. Согласно ст. 56 Закона Украины “О Национальном банке Украины” НБУ выдает нормативно-правовые акты по вопросам, отнесенных его полномочий, которые являются обязательными для органов государственной власти и органов местного самоуправления, банков, предприятий, организаций и учреждений независимо от форм собственности, а также для физический лиц. Нормотворчі полномочия центрального банка объективно обусловленные и отображенные в законе, поскольку разрешают предоставлять его решениям значения общеобязательных правил поведения путем их закрепления в подзаконных нормативно-правовых актах, которые приняты в соответствии с законодательством Украины.
Нормативно-правовые акты НБУ выдаются в форме постановлений Правления НБУ, инструкций, положений, правил и не могут противоречить законам Украины и другим законодательным актам Украины, а также не имеют обратной силы, кроме случаев, когда они согласно закону смягчают или отменяют ответственность. Одной из гарантий соблюдения законности есть требование обязательной государственной регистрации актов НБУ в Министерстве юстиции Украины. Вызвано это, в первую очередь тем, что любые нормативные акты центробанка касаются интересов граждан. Вместе с тем законодатель оставляет возможность обжалования актов Национального банка в порядке, установленном действующим законодательством.
Отдельное место в системе источников банковского права занимают международные правовые акты и обычаи. Не последнюю роль в определении места указанных актов сыграет потребность стандартизации и унификации актов в сфере банковской деятельности. Особое значение международных актов среди правовые источники предусмотрены, в первую очередь, нормами Конституции Украины (ст. 9), согласно которой действующие международные договоры, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украиной, является частью национального законодательства Украины.
В сфере банковской деятельности определяют три группы международных актов:
правила осуществления отдельных видов банковских операций (Унифицированные правила по инкассо, Унифицированные правила и обычаи для документарних аккредитивов, об электронном переводе средств). Их действие распространяется на всех участников автоматически без специальных ссылок. Если стороны не хотят их применять, это должно быть соответственно отображено в договоре;
дво- или многосторонние конвенции, которые действуют на территории стран, которые их подписали (Женевская конвенция о переводном и простом векселе, Конвенция о чеках);
международные банковские стандарты, которые разрабатывает Международная организация по стандартизации (ISO), в которую на правах комитет – членов входят аналогичные национальные организации. Стандарты представляют собой совокупность технических требований относительно оформления банковских документов, соблюдение которых имеет правовое значение, поскольку они используются в международной банковской практике (относительно подписей официальных лиц, уполномоченных подписывать банковские документы, перевода средств за банковскими чеками).
Среди международных договоров нужно особенно выделить Соглашение о Международном валютном фонде 1945 г.; Соглашение о Международном банке реконструкции и развития 1945 г.; Соглашение о Международной финансовой корпорации 1956 г.; Женевские вексельные конвенции 1930 г.; Конвенцию ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г. и т.п..
К международным источникам банковского права можно отнести и стандарты, разработанные Базельским комитетом по банковскому надзору и регулированию. Они обеспечивают объективную оценку внутренней системы со стороны надзорных и официальных органов и разрешают сравнить ее с установленным критерием. Стандарты предоставляют надзорным органам полезный инструмент для обсуждения действий с политиками. Детальная оценка внедрения Ключевых принципов банковского надзора разрешает определить главные недостатки финансового надзора, направление и временной график для усовершенствования банковского надзора . А все вместе оказывает содействие общению с международными финансовыми учреждениями и глобальными рынками и привлечению иностранных инвесторов к национальной банковской системе и экономике страны в целом.
Нужно вспомнить и разработку международных договоренностей, которые прямо касаются определенных международных банковских операций. В частности, Оттавские конвенции от 28 мая 1988 г. о международном лизинге и международном факторинге, подготовленных Институтом унификации частного права (UNIDROIT). Значительное количество норм Оттавской конвенции УНІДРУА о международном факторинге стали нормами внутреннего законодательства о факторинге.
Целесообразно заметить, что принятие в последние годы специальных банковских законов стало заметным шагом вперед в осуществлении процесса адаптации и унификации украинского законодательства к европейскому. Причем речь идет не только о реформировании, а фактически о создании нового законодательства Украины на новых для нее принципах и стандартах. Это привлечение и значительного массива правовых норм ЕС, которые имеют прямое действие в странах-членах союза, и конвенций Совета Европы, которые после присоединения к ним Украины должны стать частью ее национального законодательства.
Как указывает профессор А.О. Селіванов, основное отличие между законодательством Европейского Союза и национальным законодательством государств-членов Европейского Союза заключается в том, что, как правило, на уровне Европейского Союза нет законов, а есть лишь директивы, которые касаются конкретных юридических сфер и должны быть выполнены с помощью национального законодательства. При этом большинство директив относительно банковской деятельности было принято на основании п. 2 ст. 57 Договора о Европейском Экономическом Содружестве, которое предусматривает свободу начинания и осуществление независимой профессиональной деятельности. При этом директивы гармонизируют конкретные вопросы законодательства путем установления минимальных стандартов, которые находятся посредине между нормами государства-члена с высочайшим уровнем регулирования и государства-члена с наиболее низким уровнем регулирования.
Отдельное место занимают международные банковские обычаи. По общему правилу их применения происходит в случае, если осуществляется операция с нерезидентом. В роботах, посвященных праву Европейского Союза, научный работники отмечают, что не менее важным источником международного права есть международные правовые обычаи. Именно в обычае могут быть закрепленные неписаные, как самые собой понятные, правила организации и осуществление международных экономических отношений. Они, как правило, не имеют своего формального закрепления ни в одном договоре или соглашении. Такие нормы, как правило, возникают и развиваются в процессе продолжительной практики международных отношений.
Международные банковские обычаи выполняют несколько функций. Во-первых, они являются дополнительным источником права и применяются в случае отсутствия норм, которые регулируют соответствующее общественное отношения, как в любых правовых актах, так и в условиях обязательства между сторонами (т.е. является средством пополнения отсутствующих норм). Во-вторых, международный банковской обычай является средством толкования условий определенного обязательства.
В свою очередь международные унифицированные правила являются сведением международных обычаев. В международном праве систематизацией международных обычаев занимается, в частности, Международная торговая палата (МТП). Вместе с тем международные унифицированные правила, в отличие от обычаев, имеют писаный характер, могут применяться как обязательные правила в предусмотренных законодательством случаях. Кроме того, учитывая писаный характер таких правил, стороны могут договариваться об их применении путем ссылки на эти правила в договоре, вследствие чего они будут обязательными для сторон.
К следующей группе источников банковского права принадлежат локальные акты банковских учреждений, которые представляют собой акты, действие которых ограниченно границами одной или нескольких организаций. Согласно действующему законодательству, прежде всего, Закона “О банках и банковской деятельности” и Хозяйственного кодекса Украины, банки создаются в форме акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью, а также кооперативных банков. Они являются уставными учреждениями, которые должны осуществлять собственную деятельность на основании утвержденных и зарегистрированных в установленном законодательством порядке уставов. Такие уставы являются локальными актами для банковских учреждений, которые нормативно определяют цели и предмет деятельности конкретного банка, от которых отвергаться без изменения устав запрещен. Фактически, устав определяет границе специальной правоспособности банковского учреждения как юридического лица.
К локальным актам относятся и банковские лицензии, и акты, которые устанавливают правила обслуживания клиентов (положение о кредитовании, правилах открытия и ведение счетов). Следующую группу локальных актов представляют положение об отдельных службах внутри самого банковского учреждения - положение о юридической службе, положении об отделе кредитования (или кредитный комитет), положение о ревизионной комиссии, об отделе внутреннего аудиту и т.п.. К локальным актам нужно также отнести нормативные акты, которые определяют статус филиалов и представительств банковских учреждений. Такие положения определяют правовой статус филиала или представительства банка, определяют границы их компетенции и вопрос взаимоотношений между самым банком и отделенным подразделом.
К источникам банковского права можно отнести и акты союзов и ассоциаций кредитных организаций.
В банковской деятельности также определенное место занимают банковские правила и обычаи. По обыкновению, они не закрепляются на уровне правового акта, и связанные с заботой банка относительно обеспечения интересов его клиентов. Банковская практика, произведенная в экономически развитых странах, закрепляет банковские правила и обычаи в определенные условные акты, которые называют стандартами банковской деятельности, которые предусматривают минимальный объем и качество услуг, которым должна отвечать деятельность всех банков. Такие стандарты присущие для законодательства Канады, Великобритании, Японии, Франции. Они, преимущественно, касаются определения сроков предоставления услуг, рассмотрения жалоб клиентов, выплаты процентов, обмена валюты, выдачи гарантий и т.п..
Контрольные вопросы:
Как Вы понимаете банковское законодательство?
Какие особенности банковского законодательства Вы можете назвать?
Объясните, в чем заключается комплексность банковского законодательства?
Дайте общую характеристику источникам банковского права.
Раскройте содержание Конституции Украины как источника банковского права.
Какие базовые и специальные законы, которые регулируют банковскую деятельность, Вы можете назвать?
Какие международные банковские правила, стандарты и обычаи Вы можете назвать?
В чем заключается суть локальных актов как источника банковского права?
РАЗДЕЛ ІІ. ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ОРГАНІАЗЦІЇ И ДЕЯТЕЛЬНОСТИ БАНКОВСКОЙ СИСТЕМЫ УКРАИНЫ

ГЛАВА 3
БАНКОВСКАЯ СИСТЕМА УКРАИНЫ

§1. Банковская система: понятие, задача, виды

Банковская система є сложной специфической структурой, которая работает по экономическим законам, включается в общий механизм регулирования хозяйственной деятельности в стране, имеет специальные функции и задачу. Бюджетная, налоговая системы, система ценообразования органически взаимосвязанные с банковской системой и вместе влияют на определение политики цен во внутреннем обращении и внешнеэкономической деятельности.
Банковская система вместе с негосударственными страховыми организациями и пенсионными фондами и небанковскими финансово-кредитными учреждениями выступают составляющими национальных кредитных систем. Соответственно, банковская система есть одним из участников рынка ссудных капиталов. При этом частный капитал пользуется поддержкой государственного капитала фискального характера. Рынок денег и капитала не ограничивается свободным движением таких своеобразных товаров (финансовых инструментов) в стране, но и носит в значительной мере внешнеэкономический характер. Государства осуществляют регулирующее влияние на этот рынок с помощью определенного набора инструментов грошово-кредитної политики, в том числе путем проводки грошово-валютних интервенций и протекционистских мероприятий.
Необходимость формирования банковской системы как особой структуры, которая действует в экономике страны, определяется двумя основными группами причин, которые связаны:
- с необходимостью осуществления общественного надзора и регулирование банковской деятельности, согласование коммерческих интересов отдельных банков с государственными и общественными интересами - обеспечением стабильности национальной валюты и стабильной работы всех кредитно-финансовых посредников;
- с функционированием денежного рынка, обеспечением сбалансированности спроса и предложения на денежном рынке и в каждом его секторе.
Поэтому верным будет говорить о двойной цели деятельности банковских учреждений, которые должны руководствоваться в своей деятельности не только коммерческими интересами (получением прибылей для акционеров и основателей), а и требованиями системы, к которой они включены. А поскольку банковская система является составляющей национальной экономики, подпадает под общее действие экономических законов, которые действуют в гражданском обществе, то требования системы могут получить статус государственной политики в сфере финансовой деятельности.
Банковская система принимает важное участие в выполнении основных функций финансовой системы, которые связаны с:
1) обеспечением способов перемещения финансовых ресурсов во времени, через границы государств и между отдельными областями и т.п.;
2) разработкой и обеспечением способов управления рисками;
3) обеспечением механизма объединения финансовых ресурсов и их распределения между отдельными субъектами хозяйствования;
4) обеспечением бесперебойного функционирования платежных систем, в частности путем усовершенствования способов клиринга и осуществление расчетов, которые оказывают содействие торговле;
5) обеспечением насыщения рынка ценовой информацией, которая разрешает координировать децентрализованный процесс принятия решений в отдельных областях экономики.
Соответственно, задача государственного регулирования банковской системой носят сложный характер, поскольку с одного стороны предусматривают механизмы обеспечения стабильного ее функционирование для преодоления системных просчетов, эффективное пруденційне регулирование и надзор уполномоченных финансовых органов, а с другого - осуществление дерегулюючих мероприятий, направленных на развитие большей самостоятельности любых участников банковской системы.
Мероприятия, которые осуществляются в пределах государственного управления (в частности, обязательное лицензирование банковской деятельности; подчинение банков общим правилам и нормам, которые регулируют проводку банковских операций; осуществление надзора за банками со стороны центробанка или другого уполномоченного органа в пределах установленных полномочий; установление для банков экономических нормативов, статистической и бухгалтерской отчетности; установление режима банковской тайны и т.п.), направленные на обеспечения стабильности кредитно-финансовой системы государства в целом и банковской системы в частности. Можно говорить, что такие меры нацелены обеспечить удовлетворение публичных интересов в сфере банковской деятельности.
Банковская система на переходном этапе должна быть целиком безопасной из разных точек зрения, в частности, банки не должны предлагать продукты, которые превышают степень усовершенствования их информационных возможностей и не отвечают уровню экономической инфраструктуры, который сложился на этот момент в стране. Безопасность банка может определяться через сложное взаимодействие между информационными возможностями банка, его амбициями относительно усовершенствования качества и рискованности продуктов, которые предлагаются этим банком и внешней средой, в котором банка необходимо работать.
Банковские системы развитых стран имеют много общего, что обусловлено однотипностью существующей в этих странах рыночной экономики. Анализируя организацию банковских систем западных государств в условиях развитой экономики, специалисты приходили к выводу относительно трех основных направлений развития таких систем и их составных:
1) банковские системы с большим количеством банков с немногими отделениями (unit banking);
2) банковские системы с небольшим количеством банков с многими отделениями (branch banking );
3) банковские системы с многими банками, связанными участями (chain banking).
При этом большинство европейских стран идет вторым путем. В Украине на современном этапе развития банковской системы она объединяет в себе черты первых двух направлений с постепенной переориентацией на второй вариант.

стр. 1
(из 4 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>