<< Предыдущая

стр. 2
(из 8 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

<1> Однако при исследовании вопроса о возможности совершения Банком России банковских операций, несомненно, в исследовании проявят себя частноправовые элементы.

Отнесение кредита, кредитных отношений, кредитования к публично-правовой сфере не ново. Так, Н.С. Малеин в рамках своего исследования 1964 г. отмечал: "Наличие многочисленных специальных норм, регулирующих кредитные отношения, специфические особенности этих отношений, их большое значение в народном хозяйстве и особое правовое положение банка не позволяют согласиться с определением кредитных отношений как гражданско-правовых договорных отношений" <1>. Кредитные правоотношения объявлялись комплексными правоотношениями, органически сочетающими гражданско-правовые и административно-правовые элементы.
--------------------------------
<1> Малеин Н.С. Кредитно-расчетные правоотношения и финансовый контроль. М.: Наука, 1964. С. 35.

В то время (60-е годы XX столетия) основным постулатом признания отношений по кредитованию сложным комплексным институтом советского права, в котором определяющий характер несут административно-правовые (финансовые) отношения и производный - гражданско-правовые отношения, выступало проявление властных правомочий Госбанка СССР как органа государственного руководства хозяйством <1>.
--------------------------------
<1> См., напр.: Советское финансовое право. М.: Госюриздат, 1961. С. 291; Коряков В.П. Юридическая природа кредитно-расчетных правоотношений в СССР // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. IX. 1960. С. 44; Малеин Н.С. Указ. соч. С. 44; Гуревич И.С. Очерк советского банковского права. Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1959. С. 44.

Необходимость сочетания административных и гражданских правоотношений при банковском кредитовании, где первые превалируют над вторыми, свело на нет проявление частноправовых элементов банковского кредита, что для середины XX столетия, скорее всего, соответствовало государственному подходу осуществления финансового контроля и надзора со стороны Госбанка СССР за хозорганами. Основные аргументы того времени в пользу публичности кредитных отношений можно свести к следующему <1>.
--------------------------------
<1> Мы сознательно приводим аргументацию публичности кредитных отношений только одного ученого (Н.С. Малеина), что связано в первую очередь со схожестью точек зрения большинства ученых, придерживающихся данной концепции (публичности банковского кредитования).

Во-первых, банк и предприятия - не всегда равноправные субъекты отношений по кредитованию; характер отношений определяется прежде всего правовым положением банка как органа государственного контроля, а также принципами планово-целевого банковского кредита.
Во-вторых, несмотря на то что основанием для выдачи хозоргану ссуды являются лимиты кредитования, Госбанк мог и не выдавать их, если в порядке контроля установит, что предприятие не нуждается в ссуде или для ее получения отсутствуют условия, предусмотренные в правилах о кредитовании.
В-третьих, отказ учреждения банка выдать ссуду не может быть обжалован в гражданско-правовом порядке, предприятие не может также применить в отношении банка гражданско-правовые санкции, поскольку право и обязанность существуют, но они не носят гражданско-правового характера.
В-четвертых, не только получение ссуды, но и отказ от нее со стороны хозоргана должны контролироваться банком, поскольку неиспользование запланированных ссуд может свидетельствовать о невыполнении мероприятий, на которые они предназначались, или о нарушении финансовой дисциплины путем привлечения внеплановых средств.
В-пятых, контрольные функции банка по целевому использованию выданных средств не укладываются в обычные рамки договорных отношений.
В-шестых, в условиях социалистической системы хозяйства банки предоставляют кредиты не в целях получения процента; банковский процент по ссудам приобретает значение штрафной санкции <1>.
--------------------------------
<1> См.: Малеин Н.С. Указ. соч. С. 37 - 40.

Н.С. Малеин отмечал тот факт, что "квалификация отношений между банком и хозорганом как чисто гражданско-правовых может быть признана правильной лишь в определенный исторический период" <1>. Ученый вел речь о первой кредитной реформе, которая продолжалась вплоть до 1930 г. <2>, для которой было характерно, что "отношения между банками и хозяйственными организациями принимали форму договорных обязательств, регулируемых нормами Гражданского кодекса" <3>. В завершение своего обоснования публичности кредитных отношений Н.С. Малеин писал: "Банку предоставлено право односторонне изменять или прекращать свои отношения с кредитующимся предприятием. Причем основанием для изменения этих отношений служат обстоятельства, не зависящие от выполнения предприятием своих обязанностей перед банком по возврату ссуды... банк вправе вторгаться в отношения между предприятиями и влиять на них" <4>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 43.
<2> 14 декабря 1917 г. был издан Декрет ВЦИК "О национализации банков" (СУ РСФСР. 1917. N 10. Ст. 150). Банковское дело объявлялось государственной монополией в интересах правильной организации народного хозяйства. С этого же времени получает развитие коммерческое кредитование, которое было ликвидировано Постановлением ЦИК и СНК СССР от 30 января 1930 г. "О кредитной реформе" (СЗ СССР. 1930. N 8. Ст. 98). Целью следующего этапа кредитной реформы стали укрепление безналичных расчетов и централизация их в Государственном банке. Таким образом, произошла замена коммерческого кредитования прямым банковским кредитованием.
Все последующие преобразования касались усиления роли Государственного банка. Речь идет о Постановлении СНК СССР от 14 января 1931 г. "О мерах улучшения практики кредитной реформы" (СЗ СССР. 1931. N 4. Ст. 52) и Постановлении СНК СССР от 20 марта 1931 г. "Об изменении в системе кредитования, укреплении кредитной работы и обеспечении хозяйственного расчета во всех хозяйственных организациях" (СЗ СССР. 1931. N 18. Ст. 166). Ими, в частности, регламентировалось установление кредитных лимитов, были введены новые правовые формы кредитования.
В середине 50-х годов недостатки преобразований банковской системы, выразившиеся в первую очередь в снижении кредитной дисциплины хозорганов за два десятилетия, вылились в реализацию последующих шагов укрепления позиций Государственного банка. А именно были приняты два ключевых Постановления: Постановление Совета Министров СССР и ЦК КПСС от 21 августа 1954 г. "О роли и задачах Государственного банка СССР" (Директивы КПСС и Советского правительства по хозяйственным вопросам. Т. 4. С. 279) и Постановление Совета Министров СССР от 27 июля 1957 г. "О дальнейшем расширении прав Госбанка СССР" (Директивы КПСС и советского правительства по хозяйственным вопросам. Т. 4. С. 746). Кроме того, Указом Президиума Верховного Совета СССР от 7 апреля 1959 г. "О реорганизации системы банков долгосрочных вложений" (Ведомости Верховного Совета СССР. 1959. N 14. Ст. 88) были упразднены Сельхозбанк, Цекомбанк и коммунальные банки, а Промышленный банк СССР был переименован во Всесоюзный банк финансирования капитальных вложений (Стройбанк СССР).
<3> Малеин Н.С. Указ. соч. С. 42.
<4> Малеин Н.С. Указ. соч. С. 43 - 44.

Естественно, что изложенный подход признания за кредитными правоотношениями только качества публичных находил в юридической литературе обоснованную критику <1>. Не вдаваясь в подробности такой критики, приведем лишь один пример. Так, О.С. Иоффе, исследуя вопрос проникновения в правовое регулирование кредитной деятельности банка норм различных отраслей, в частности, писал: "Выполняя контрольные функции, банк выступает как орган управления, состоящий в административном правоотношении с кредитуемой организацией. Если он выявит отсутствие необходимых для предоставления кредита предпосылок, это будет означать, что, несмотря на установленный лимит кредитования, гражданско-правовое обязательство по выдаче ссуды не возникло. Если же оно возникло, поскольку необходимые предпосылки имеются, банк, не утрачивая своих контрольных функций, не вправе отказать в выдаче кредита именно потому, что состоит с кредитуемой организацией также в гражданских правоотношениях. То же самое происходит и в процессе использования выданной ссуды. Выявив факт использования ссуды не по назначению, банк управомочен досрочно взыскать ее, но не потому, что выполняет административные функции, а потому, что в ходе их выполнения обнаруживаются обстоятельства, служащие основанием расторжения договора банком как одним из его участников" <2>.
--------------------------------
<1> См., например: Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. III: Обязательственное право. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004; Гуревич И.С. Указ. соч.; Куник Я.А. Кредитные и расчетные отношения в торговле. М.: Экономика, 1970.
<2> Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. III: Обязательственное право. С. 657 - 658.

В итоге О.С. Иоффе пришел к выводу, что "не только комплексное регулирование банковского кредита, но и выполняемые банком контрольные функции не препятствуют признанию и договорного, и основанного на кредитном лимите планового обязательства гражданским, а не административным правоотношением" <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 658.

Признание же существования единых многоотраслевых правоотношений, когда "в процессе кредитования... возникают как финансово-правовые, так и гражданско-правовые отношения" <1>, основанием возникновения которых служит не договор, а норма закона, было положено в обоснование хозяйственного права как самостоятельной отрасли права <2>.
--------------------------------
<1> Коган М.Л. Хозяйственная реформа и финансовое право. М.: Знание, 1968. С. 39.
<2> Сторонником хозяйственной школы выступал, в частности, В.В. Лаптев. См.: Хозяйственное право. М., 1967. С. 14.

Обратим внимание на то, что в 70-х годах дискуссия о природе кредитных правоотношений приобретает частноправовой "оттенок", что в первую очередь объясняется принятием Постановления Совета Министров СССР от 3 апреля 1967 г. "О мерах по дальнейшему улучшению кредитования и расчетов в народном хозяйстве и повышении роли кредита в стимулировании производства" <1> и Постановления Совета Министров СССР от 22 августа 1973 г. "О некоторых мерах по улучшению порядка кредитования и расчетов в народном хозяйстве" <2>. В частности, последнее Постановление впервые для того времени предусматривало возможность заключения кредитных соглашений между банком и кредитующимся хозорганом, что подтвердило наличие обязательственных отношений между субъектами кредитования.
--------------------------------
<1> СП СССР. 1967. N 10. Ст. 56.
<2> СП СССР. 1973. N 18. Ст. 106.

Проводя параллели настоящего времени и недалекого прошлого, можно констатировать, что если в период плановой экономики отдельные этапы ее развития сводились к единому звену (Госбанку СССР), осуществляющему банковское кредитование, надзор и контроль за деятельностью хозяйствующих субъектов, то уже два десятилетия мы ведем речь о наличии двухуровневой банковской системы России, взаимоотношения между которыми хотя и обеспечиваются законом, тем не менее участники нижнего звена (банки, небанковские кредитные организации, филиалы иностранных банков) согласно ст. 30 Закона о банках и банковской деятельности строят свои отношения с клиентами на основе договоров. Положение данной статьи тем примечательнее, что распространяет свое действие и на отношения, возникающие между Банком России и остальными участниками банковской деятельности.
Кредитные отношения являются отношениями стоимостными. При этом, как верно отмечал И.С. Гуревич, те экономические отношения в сфере кредита, содержанием которых является только движение стоимости, регулируются нормами гражданского права <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гуревич И.С. Советское банковское право и экономическая реформа // Советское государство и право. 1966. N 12. С. 44.

Кредитная деятельность, как и любая другая разновидность предпринимательской деятельности, осуществляется в определенных рамках, установленных законом. Именно установлением жестких требований субъектного состава кредитной деятельности, порядка и форм банковского кредитования объясняется исключительность кредитной деятельности.
Представляется ошибочным относить кредитную деятельность только к публично-правовым отношениям, полагаясь лишь на главную цель банковского регулирования и надзора - поддержание стабильности банковской системы, защита интересов вкладчиков и кредиторов (ст. 56 Федерального закона от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ (в ред. от 29 декабря 2006 г.) "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", далее - Закон о Банке России). Необходимо четко разводить правовые отношения "по вертикали" и правовые (обязательственные) отношения "по горизонтали". В качестве первых выступают отношения по управлению банковской системой Российской Федерации, являющиеся публичными и предполагающие особый предмет и объект исследования, что выходит за рамки настоящей работы. Отношения же "по горизонтали" носят имущественный характер, предполагают договорную основу, совершение частноправовых сделок - кредитных операций (кредитных сделок). Указанные группы отношений ("по вертикали" и "по горизонтали") находятся в сочетании и во взаимодействии, но не сливаются друг с другом. "В зависимости от их характера, - писал Я.А. Куник, - они регулируются различными отраслями права" <1>. Тем не менее "комплексное правовое регулирование не порождает комплексных правоотношений. Правоотношения различных отраслей права могут быть тесно связаны между собой, однако каждое из них включается только в одну отрасль права и не образует вместе с другими единого комплексного отношения" <2>.
--------------------------------
<1> Куник Я.А. Указ. соч. С. 20.
<2> Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. III: Обязательственное право. С. 657.

Любое категорическое высказывание ученых как в пользу публичности, так и частноправового характера кредитных отношений должно подкрепляться достоверной аргументацией, основанной на исследовании правовой природы таких отношений. Нельзя доказать публичный характер любой правовой категории через терминологический аппарат частного права, так же как и наоборот.

§ 3. Понятие кредитной операции

При исследовании категории "кредитная операция" вызывают интерес как минимум три правовых вопроса: 1) является ли кредитная операция разновидностью банковской операции; 2) можно ли признать за кредитной операцией как частноправовые, так и публично-правовые характеристики; 3) как соотносится кредитная операция с кредитным договором.
Дискуссия в отношении вопроса о понятии банковской операции ведется уже более полутора десятков лет со дня принятия Закона о банках. При этом одни ученые вводят в обиход термин "сделки банка" <1>, другие предлагают пользоваться термином "сделки в кредитной сфере" <2>, третьи используют термин "гражданско-правовые сделки банка" <3>.
--------------------------------
<1> См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и экономика. М., 2001.
<2> См.: Муратов С.А., Голышев В.Г. К вопросу о понятии сделки в кредитной сфере // Правоведение. 2002. N 5. С. 139 - 144.
<3> См.: Трофимов К.Т. Проблемы правоспособности банка. С. 91.

Одним из аргументов отнесения кредитной деятельности к частноправовой сфере выступает наличие кредитной операции как гражданско-правовой сделки, отражающей содержание такой деятельности. При этом кредитная операция соответствует банковской операции по размещению денежных средств на условиях платности, срочности и возвратности. Категория "денежные средства" для цели кредитной операции означает непосредственно собственные денежные средства банка и те денежные средства, которые находятся в распоряжении банка, независимо от основания их зачисления на банковские счета. Последние также обладают правовым режимом собственных денежных средств банка, несмотря на обременения обязательственными правами, вытекающими из договоров банковского вклада и банковского счета.
Обращая внимание на банковскую операцию, выступающую родовым понятием по отношению к кредитной операции, отметим некоторые, на наш взгляд, безуспешные попытки отнести данный термин к публичному праву.
Так, в юридической литературе встречается мнение, что "категория "банковская операция" имеет право на существование только с точки зрения публичных интересов в банковской деятельности" <1>. Не отрицая возможности изучения термина "банковская операция" в публично-правовом аспекте, вызывает возражение та категоричность, с которой некоторые ученые определяют правовую природу банковской операции, содержание которой все же раскрывают через частноправовые характеристики.
--------------------------------
<1> Боброва О.В. Правовые основы государственного регулирования банковского кредитования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2000. С. 11.

Например, О.В. Боброва дает следующее определение банковской операции: банковская операция - "это урегулированные нормами права, публично-правовые отношения, одной из сторон в которых является банк или кредитная организация, реализующие свою СПЕЦИАЛЬНУЮ ПРАВОСПОСОБНОСТЬ ПОСРЕДСТВОМ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ СДЕЛОК" <1> (выделено мной. - С.С.).
--------------------------------
<1> Боброва О.В. Там же.

Аналогичную точку зрения высказывает А.Г. Братко. По его мнению, банковская операция, составляющая предмет правового регулирования для публичного права, представляет собой регламентируемую банковскими законами и нормативными актами Банка России технологию реализации банковских сделок. В свою очередь, банковскую сделку ученый рассматривает как гражданско-правовую сделку, поскольку ведет речь о том, что при ее совершении стороны действуют по своей воле и в своем интересе согласно условиям договора <1>.
--------------------------------
<1> См.: Братко А.Г. Банковское право в России: вопросы теории и практики. М., 2007.

Данный автор твердо стоит на позиции четкого разграничения банковской операции и гражданско-правовой сделки. Он уверен, что банковскую операцию осуществляет только одна сторона - кредитная организация, а сделку совершают две стороны - кредитная организация и ее клиент. Кроме того, он полагает, что банковские операции регулируются нормами банковского законодательства и нормативными актами Банка России, в то время как сделки между кредитной организацией и ее клиентом регулируются нормами гражданского законодательства <1>.
--------------------------------
<1> Там же.

Однако даже при поверхностном анализе подхода А.Г. Братко можно выявить некоторые, на наш взгляд, достаточные основания для того, чтобы не согласиться с ним. Никто, в том числе и указанный автор, не оспаривает, что размещение денежных средств банком относится к банковской операции. Если обратиться к Положению Банка России N 54-П "О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)", нетрудно заметить, что Банк России относится к размещению денежных средств непосредственно как к гражданско-правовой сделке. В частности, в п. 1.2 данного Положения указывается: "В целях настоящего Положения под размещением (предоставлением) банком денежных средств понимается заключение между банком и клиентом банка договора, составленного с учетом требований Гражданского кодекса Российской Федерации".
Достаточно исследовать содержание этого пункта, чтобы определить:
во-первых, что банковская операция - это не технология, а гражданско-правовая сделка;
во-вторых, что банковская операция совершается между банком и ее клиентом;
в-третьих, что Банк России может и должен согласно Закону о Банке России определять порядок осуществления операций по размещению денежных средств и их возврату.
Представляется ошибочным и рассмотрение термина "банковская операция" в качестве комплексной категории, в которой проявляют себя как частные, так и публичные элементы, по тем же основаниям, по которым нельзя рассматривать в качестве таковой (комплексной категории) кредитную деятельность, банковский кредит <1>. Не изменяют гражданско-правового характера банковских операций, не придают им комплексного частно-публичного характера и существующие обязательные правила проведения отдельных видов банковских операций <2>.
--------------------------------
<1> См.: § 2 данной главы. В настоящей работе проводится точка зрения о невозможности существования любой правовой категории как комплексной.
<2> Трофимов К.Т. Проблемы правоспособности банка. С. 92.

Для определения сущности банковской операции необходимо в первую очередь определить признак, по которому в перечне сделок кредитной организации (ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности) такие сделки разграничиваются на банковские операции и другие сделки кредитной организации. Статьи 1 и 5 Закона о банках и банковской деятельности позволяют сделать вывод о том, что для совершения банковских операций требуется лицензия Банка России, которую вправе получить только специальные субъекты банковской деятельности. Другие же операции кредитной организации, видимо, могут осуществлять и иные участники финансового рынка. Другими словами, речь идет о сделках, право на совершение которых отнесено к специальной правоспособности кредитной организации и которые соответственно включаются в объем общей правоспособности субъектов предпринимательской деятельности или требуют наличия разрешения (лицензии), отличной от лицензии на совершение банковских операций.
Тем не менее некоторые ученые, в частности К.Т. Трофимов, высказывают некоторую озабоченность в связи с неясностью критерия разграничения, "по которому ст. 5 Закона о банках определяет одни действия как операции, а другие - как сделки", а также с "существованием этих терминологических различий" <1>. Дело в том, что, по мнению ученого, некоторые сделки, подпадающие под часть 3 ст. 5 Закона о банках, по своей природе должны быть отнесены к исключительной компетенции кредитной организации, иные же могут совершаться и другими лицами, не обладающими специальной лицензией <2>. Из числа иных сделок кредитной организации К.Т. Трофимов предлагает к числу банковских операций отнести финансирование под уступку денежного требования <3>, хранение ценностей в банке, хранение ценностей в индивидуальном банковском сейфе.
--------------------------------
<1> Трофимов К.Т. Указ. соч. С. 91.
<2> Там же. С. 93.
<3> Финансирование под уступку денежного требования можно сопоставить с поименованной в ч. 3 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности сделкой по приобретению права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме. Однако К.Т. Трофимов данную сделку рассматривает отдельно от операции по финансированию под уступку денежного требования, причем ее содержание раскрывает исключительно через ст. 382 "Основания и порядок перехода прав кредитора к другому лицу" ГК РФ.

При выявлении особенностей сделок кредитной организации, указанных в ч. 3 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, через сопоставление их с банковскими операциями важно учесть, что включение некоторого числа сделок в перечень сделок кредитной организации имеет целью вывести их правовой режим из правового режима тех видов деятельности, в отношении которых установлен законодательный запрет на их совершение кредитными организациями, т.е. из режима производственной, торговой и страховой деятельности. Законодатель допускает возможность осуществления действий, предусмотренных ч. 3 ст. 5 данного Закона, в рамках предпринимательской деятельности кредитной организации, несмотря на то что осуществление таких действий выходит за пределы банковской деятельности.
Учитывая изложенное, особую важность приобретают моменты возникновения общей и специальной правоспособности кредитной организации, дающие право на осуществление соответственно других сделок кредитной организации и банковских операций. Так, возникновение общей правоспособности у кредитной организации соотносится с моментом наделения субъекта статусом кредитной организации, что совпадает с моментом регистрации таковой в качестве юридического лица. Специальная правоспособность кредитной организации возникает с момента получения лицензии на осуществление банковских операций. Поскольку получению лицензии предшествует не только регистрация, но и установленный ряд действий, которые должна совершить кредитная организация (в частности, полностью внести сумму уставного капитала кредитной организации в заявленном размере в течение одного месяца), момент получения такой лицензии не может совпадать с моментом регистрации.
Можно предположить, что правом на совершение всех сделок, указанных в ч. 3 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, обладает кредитная организация как юридическое лицо независимо от наличия или отсутствия лицензии Банка России на совершение банковских операций. Однако исходя из правовой природы таких сделок, реализовать данное право можно лишь с момента получения лицензии Банка России.
Так, в отношении поручительства гражданское законодательство не ограничивает состав субъектов, способных выступать на стороне поручителя (ст. 361 - 367 ГК РФ), а следовательно, поскольку выдача поручительств не противоречит существу банковской деятельности, что подтверждается включением данной сделки в перечень сделок кредитной организации, банк (кредитная организация) вправе совершать такие действия даже в том случае, если они имеют систематический характер и направлены на получение прибыли.
Реализовать же данное право, а именно возможность выступить поручителем, кредитная организация сможет лишь тогда, когда получит право на совершение операции по открытию и ведению счетов физических и юридических лиц, поскольку выдача поручительства предполагает наличие отношений, связанных с взаиморасчетами не только с должником по основному обеспечиваемому обязательству, но и с кредитором последнего.
В отношении приобретения права требовать от третьих лиц исполнения обязательства в денежной форме отметим, что данное действие соответствует либо исполнению обязательства уступки денежного требования при консенсуальной конструкции договора финансирования под уступку денежного требования, либо определению момента заключения реального договора финансирования под уступку денежного требования (глава 43 ГК РФ). Согласно ст. 825 ГК РФ "в качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида".
Из процитированной нормы следует, что требование о необходимости получить лицензию распространяется на все коммерческие организации за исключением банков и иных кредитных организаций, в отношении которых законодатель предъявляет лишь одно требование - наличие статуса банка или иной кредитной организации. Однако выступить в роли финансового агента банк (иная кредитная организация) сможет только после получения лицензии на осуществление банковских операций, поскольку встает вопрос о расчетах между финансовым агентом и клиентом, финансовым агентом и должником клиента, что, естественно, невозможно без открытия счетов и осуществления по ним операций.
При исследовании сущности финансирования под уступку денежного требования обращает на себя внимание тот факт, что отношения, связанные с таким финансированием, основанные на консенсуальной конструкции договора, по своей природе весьма схожи с отношениями, возникающими из кредитного договора. Как в том, так и в другом договоре речь идет о передаче денежных средств с последующим возвратом определенной денежной суммы. В случае финансирования под уступку денежного требования присутствие в отношениях кредитных элементов позволяет предположить возможность отнесения сделки, упомянутой в абз. 3 ч. 3 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, к разряду банковских операций.
Таким образом, право на выдачу поручительств за третьих лиц и право требовать от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме возникают с момента приобретения статуса кредитной организации. Реализация указанных прав сопряжена с необходимостью получения лицензии на осуществление банковских операций, которые опосредуют отношения, связанные как с выдачей поручительств, так и с приобретением прав требований.
К режиму данных сделок следует отнести и осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации. Совершение операций с данными объектами возможно независимо от наличия лицензии на совершение операций с драгоценными металлами <1>. К перечню таких операций относятся: принятие драгоценных металлов (драгоценных камней) в качестве обеспечения исполнения обязательств; хранение драгоценных металлов (драгоценных камней) в хранилищах ценностей кредитных организаций; транспортировка драгоценных металлов (драгоценных камней) силами и средствами инкассаторской службы кредитной организации; использование принадлежащих кредитной организации драгоценных металлов и драгоценных камней для обеспечения своей деятельности в социально-культурных и иных, не связанных с извлечением прибыли целях. Эти операции реализуются по договорам посреднических услуг (комиссии, агентирования и т.п.) через уполномоченные организации (индивидуальных предпринимателей) в соответствии с законодательством Российской Федерации <2>.
--------------------------------
<1> Необходимость получения кредитными организациями лицензии Банка России на совершение операций с драгоценными металлами предусмотрена, в частности, в отношении экспорта из Российской Федерации аффинированных золота и серебра в виде слитков, порошка и гранул. См.: подп. "б" п. 15 Положения о ввозе в Российскую Федерацию и вывозе из Российской Федерации драгоценных металлов, драгоценных камней и сырьевых товаров, содержащих драгоценные металлы (утв. Указом Президента РФ от 21 июня 2001 г. N 742, в ред. от 30 сентября 2003 г.) // СЗ РФ. 2001. N 26. Ст. 2653.
<2> См.: Официальное разъяснение ЦБ РФ от 29 января 2002 г. N 23-ОР "Об отдельных вопросах применения законодательства о проведении кредитными организациями операций с драгоценными металлами и природными драгоценными камнями на территории Российской Федерации" // Вестник Банка России. 2002. N 9.

Возможность совершения перечисленных операций также сопряжена с получением лицензии на осуществление банковских операций, поскольку именно банковские операции опосредуют отношения, связанные с оборотом драгоценных металлов и драгоценных камней.
Под режим общей правоспособности кредитной организации подпадают и другие поименованные в ч. 3 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности сделки кредитной организации. Исключение составляют операции доверительного управления денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами. Причем речь идет не об индивидуальных договорах доверительного управления, для совершения которых достаточно лицензии на совершение банковских операций (ст. 6 Закона о банках и банковской деятельности), а о том случае, когда путем аккумулирования денежных средств и ценных бумаг учредителей доверительного управления для последующего доверительного управления этим имуществом кредитной организацией - доверительным управляющим в их интересах создается общий фонд банковского управления (ОФБУ) <1>. В данном случае Банк России не только желает удостовериться в надежности кредитной организации (в частности, ОФБУ может быть создан не менее чем через год с момента государственной регистрации кредитной организации), но и требует наличия лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг, если объектом доверительного управления выступают ценные бумаги. Кроме того, установлена обязательность регистрации ОФБУ в территориальном учреждении Банка России, а следовательно, только с момента такой регистрации можно вести речь о праве на совершение операций доверительного управления имущественным комплексом, в качестве которого выступает ОФБУ.
--------------------------------
<1> Инструкция ЦБ РФ от 2 июля 1997 г. N 63 "О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации", пункт 6.1 // Вестник Банка России. 1997. N 43.

Итак, можно заключить, что для совершения сделок, названных в ч. 3 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, кредитной организации нужна лицензия на осуществление банковских операций, несмотря на то что такие сделки не входят в перечень банковских операций, а значит, не могут отражать содержание соответствующей лицензии Банка России. Другими словами, возникновение у кредитной организации права на осуществление иных сделок не связано с наличием лицензии на осуществление банковских операций, однако реализация этого права всецело зависит от наличия последней.
Но, если совершение и банковских операций, и иных сделок кредитной организации зависит от получения лицензии на совершение банковских операций, каково же значение разграничения всех сделок кредитной организации на банковские операции и другие сделки кредитной организации?
Значимость такого разграничения видится в особенностях определения режима сделок, совершенных в отсутствие лицензии на совершение банковских операций.
В отношении сделок, поименованных в ч. 3 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, должно действовать правило презумпции добросовестности. Другими словами, кредитная организация, в отсутствие лицензии совершившая действия, отнесенные к перечню "других сделок кредитной организации", не вправе ссылаться на отсутствие лицензии, если не будет доказано, что другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать об отсутствии таковой. Суд может применить к таким сделкам правила гражданского законодательства, регулирующие данный вид сделок.
Причем возможность оспаривания сделки, указанной в ч. 3 ст. 5 Закона о банках, предполагает наличие юридического лица в статусе кредитной организации, не имеющего лицензии Банка России на совершение банковских операций. В противном случае, если в сделке участвует некредитная организация, основания для оспаривания сделки вообще могут отсутствовать.
Банковские операции, совершаемые в отсутствие лицензии Банка России, подпадают под режим оспоримой сделки согласно ст. 173 ГК РФ как сделки, совершенной юридическим лицом, не имеющим лицензии на соответствующую деятельность. Важно знать, что совершение банковских операций иными субъектами гражданского оборота (некредитными организациями) запрещено законом, а следовательно, банковские операции, совершенные некредитными организациями, характеризуются как ничтожные сделки (ст. 168 ГК РФ).
Для подтверждения данного положения обратимся к специальному банковскому законодательству.
Согласно ч. 6 ст. 13 Закона о банках и банковской деятельности "осуществление юридическим лицом банковских операций без лицензии, если получение такой лицензии является обязательным, влечет за собой взыскание с такого юридического лица всей суммы, полученной в результате осуществления данных операций, а также взыскание штрафа в двукратном размере этой суммы в федеральный бюджет" <1>. Иными словами, речь идет не просто о ничтожной сделке в смысле ст. 168 ГК РФ, а о сделке, совершенной с целью, противоречащей основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК РФ). Последствием такой ничтожной сделки исходя из смысла приведенной нормы ст. 13 Закона о банках является односторонняя реституция. Это означает, что, поскольку умысел присутствует только у одной стороны (юридического лица), предполагается возврат всего полученного этой стороной по сделке другой стороне, а полученное последней либо причитавшееся ей в возмещение исполненного (по кредитной сделке - это денежные средства, подлежащие возврату кредитору) взыскивается в доход Российской Федерации (ч. 3 ст. 169 ГК РФ). Кроме того, ст. 13 данного Закона предусматривает дополнительную санкцию - взыскание штрафа в двукратном размере суммы сделки.
--------------------------------
<1> Обратим внимание на некорректность формулировки данной нормы. При буквальном ее толковании взысканию подлежит все полученное по сделке, что, естественно, противоречит правовой категории "последствия недействительности сделок", которая предполагает, что стороны недействительной сделки обязаны возвратить друг другу все полученное по сделке, а значит, в ч. 6 ст. 13 Закона о банках и банковской деятельности все-таки речь идет о взыскании того, что было возвращено.

Таким образом, специальное банковское законодательство не дает никаких оснований для предположения об оспоримости сделок, совершенных лицом без соответствующей лицензии. Тем не менее обратим внимание на то, что в ч. 6 и 7 ст. 13 Закона о банках и банковской деятельности говорится не о кредитных организациях, а о юридических лицах, осуществляющих банковские операции без лицензии. Заметим, что это единственный пример в Законе, когда законодатель использует термин "юридическое лицо", а не "кредитная организация" для определения режима банковских операций. Можно ли считать это законодательной вольностью или речь идет о точном определении ненадлежащего субъекта на стороне лица, осуществляющего банковские операции без лицензии?
Представляется, что в ст. 13 Закона о банках и банковской деятельности говорится о последствиях осуществления банковских операций юридическим лицом, не являющимся кредитной организацией по следующим основаниям.
Во-первых, правом на получение лицензии обладают юридические лица, которые уже имеют статус кредитной организации. Поэтому, если бы речь шла о кредитной организации, законодатель отказался бы от использования термина "юридическое лицо".
Во-вторых, включение кредитных организаций в содержание термина "юридическое лицо" (в широком его толковании) для точного понимания положений специального закона, каким является названный Закон, полагаем, обычно достигается использованием формулировки "юридические лица, в том числе кредитные организации". Поскольку такая формулировка отсутствует, можно заключить, что в данной статье подразумеваются юридические лица, за исключением кредитных организаций.
В-третьих, в ст. 13 Закона о банках и банковской деятельности говорится о последствиях не только совершения разовой незаконной банковской операции юридическим лицом, но и систематической незаконной деятельности (ч. 7 ст. 13), когда Банк России наделяется правом предъявить в арбитражный суд иск о ликвидации юридического лица, осуществляющего без лицензии банковские операции, если получение такой лицензии является обязательным.
В-четвертых, законодательный подход, выразившийся в изменениях, внесенных в Закон о банках и банковской деятельности (27 июля 2006 г.), определяет исключение из правил ч. 6 и 7 ст. 13, сделанные в отношении юридических лиц (коммерческих организаций) при совершении ими банковской операции, предусмотренной подп. 9 ч. 1 ст. 5 Закона. Речь идет о действиях по принятию от физических лиц наличных денежных средств в качестве платы за услуги электросвязи, жилое помещение и коммунальные услуги, которые как раз и могут совершаться юридическими лицами, поименованными в указанных ч. 6 и 7 ст. 13 Закона, для которых установлен общий запрет на совершение банковских операций.
В-пятых, осуществление кредитной организацией банковских операций, не предусмотренных имеющейся у нее лицензией, является основанием для применения иной санкции, а именно отзыва Банком России лицензии, имеющейся у кредитной организации (п. 5 ч. 1 ст. 20 Закона о банках и банковской деятельности).
В-шестых, общегражданское законодательство предписывает иной режим банковских операций, совершаемых лицами без соответствующей лицензии. В частности, речь идет о п. 2 ст. 835 ГК РФ, которым сделки, заключающиеся в принятии денежных средств во вклады "лицом, не имеющим на это права, или с нарушением порядка, установленного законом или принятыми в соответствии с ним банковскими правилами", признаются недействительными (ст. 168 ГК РФ). С учетом соотношения положений п. 2 ст. 835 ГК РФ и п. 1 той же статьи, предусматривающих специальный субъектный состав депозитных операций, можно утверждать, что ничтожной будет признана сделка, в которой на стороне банка выступает лицо, не обладающее соответствующим правами, т.е. не имеющее статуса банка.
Подтверждая возможность признания любой банковской операции оспоримой сделкой, в случае когда одной из сторон является банк без соответствующей лицензии, необходимо тем не менее отметить, что такая оспоримая сделка будет всегда признаваться недействительной. Напомним, что ст. 173 ГК РФ определяет, что "сделка, совершенная юридическим лицом... не имеющим лицензии на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной... если доказано, что ДРУГАЯ СТОРОНА В СДЕЛКЕ ЗНАЛА ИЛИ ЗАВЕДОМО ДОЛЖНА ЗНАТЬ О ЕЕ НЕЗАКОННОСТИ" (выделено мной. - С.С.). Можно ли предположить, например, что потенциальный заемщик не знал и не мог знать об отсутствии лицензии у банка на совершение кредитной операции? Представляется, что нет.
Статья 8 Закона о банках и банковской деятельности вводит презумпцию осведомленности потенциальных клиентов банка, которая выражается в том, что "кредитная организация обязана по требованию физического лица или юридического лица представить ему КОПИЮ ЛИЦЕНЗИИ НА ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ БАНКОВСКИХ ОПЕРАЦИЙ, копии иных выданных ей разрешений (лицензий), если необходимость получения указанных документов предусмотрена федеральными законами..." (выделено мной. - С.С.). Положения данной статьи, с одной стороны, гарантируют получение достоверной информации о кредитной организации, с другой - могут послужить доказательством того, что никто не мешал заемщику, прежде чем вступить в кредитные отношения с банком, осведомиться о наличии у него лицензии на совершение банковских операций. Другими словами, заемщик должен был знать об отсутствии лицензии у банка.
Признание оспоримой банковской операции действительной невозможно и по той причине, что в случае признания ее таковой Банк России должен предоставить совершившему указанную операцию банку лицензию, что с позиции специального банковского законодательства выглядит абсурдным.
Таким образом, к банковской операции, в которой на стороне кредитной организации выступает недолжное лицо, в зависимости от ее статуса (коммерческая организация, не имеющая статуса кредитной, или кредитная организация без соответствующей лицензии), должны применяться положения либо ст. 168 (ст. 169), либо ст. 173 ГК РФ. Заметим, что ст. 168 ГК РФ в некоторых случаях подлежит применению и к банковским операциям с участием кредитной организации, не имеющей соответствующей лицензии. Так, операции с иностранной валютой на территории Российской Федерации совершаются исключительно через уполномоченные банки, т.е. те, которые созданы в соответствии с законодательством Российской Федерации и имеют право на основании лицензий Банка России осуществлять банковские операции со средствами в иностранной валюте (подп. 8 п. 1 ст. 1 Федерального закона "О валютном регулировании и валютном контроле"). Полагаем, что предоставление кредита в иностранной валюте банком, не имеющим статуса уполномоченного, подпадает под действие ст. 168 ГК РФ как сделка, не соответствующая требованиям закона, поскольку иностранная валюта относится к вещам, ограниченным в обороте (п. 2 ст. 140 ГК РФ), а следовательно, исключается возможность применения общих оснований недействительности сделок.
Что касается "других сделок кредитной организации", то возможность их совершения для кредитной организации является исключением из законодательного запрета на занятие производственной, торговой и страховой деятельностью. Поэтому можно утверждать, что за счет сделок, указанных в ч. 3 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, расширяется объем специальной правоспособности кредитной организации. Напротив, право на совершение банковских операций относится к исключительной компетенции кредитных организаций, что означает запрет на совершение таких операций другими субъектами права. Таким образом, "другие сделки кредитной организации" могут совершать все, в том числе и кредитные организации, а банковские операции - только кредитные организации.
Учитывая изложенное, кредитную операцию можно определить как разновидность банковской операции, представляющей собой действие, направленное на предоставление денежных средств банка (кредита) заемщику на условиях платности, срочности и возвратности.
Термин "предоставление кредита" встречается достаточно часто не только в юридической литературе, но и в действующем законодательстве. Для цели кредитной операции предоставление кредита опосредуется либо заключением кредитного договора, либо обязательством банка (иной кредитной организации) по предоставлению кредита, не являющегося самостоятельным, существующего в рамках других договоров банковской сферы, в частности договора банковского счета.
Кредитная операция имеет исключительный характер и соответствует действию по размещению как собственных денежных средств банка, так и привлеченных в банк по какому-либо гражданскому правовому договору, но подпадающих под режим собственных средств банка.
Направленность кредитной операции выражается в распоряжении собственными денежными средствами банка, что может быть обеспечено только достигнутым соглашением участников кредитной операции. Кредитная операция - это всегда сделка, связанная с движением денежных средств от кредитора к заемщику и порождающая обязательство по их возврату в некотором увеличенном размере.
Экономическая цель кредитной операции будет достигнута лишь тогда, когда денежные средства в соответствующей сумме будут отнесены на счет клиента-заемщика либо предоставлены иным предусмотренным гражданским законодательством способом, а право собственности на кредит будет перенесено с банка-кредитора на клиента-заемщика. Кредитная операция как действие существует в цепи иных правопорождающих действий, конечной целью которых выступает возврат денежных средств кредитору.
Кредитная операция не есть кредитный договор. Кредитный договор (двусторонняя сделка) по отношению к кредитной операции (односторонняя сделка) лежит в основе возникновения обязательства по предоставлению кредита, исполнение которого и сводится к совершению действия, соответствующего существу кредитной операции. Кредитный договор соотносится с кредитной операцией как действие, порождающее другое действие. Причем последняя реализуется в рамках обязательства по предоставлению кредита, возникшего на основе заключенного кредитного договора, и соответствует исполнению этого обязательства.
Связывая размещение кредитных ресурсов с действием - исполнением обязательства по предоставлению кредита, нельзя не обратить внимание на позицию некоторых ученых, высказывающих возражение по поводу возможности отнесения "действий по надлежащему исполнению обязательства к юридическим фактам - сделкам" <1>. Так, Р.А. Ражков, действуя по принципу "от обратного", приводит ряд положений, показывающих несоответствие исполнения некоторым, как ему представляется, свойствам сделки. А если исполнение - это не сделка, значит, имеет место поступок.
--------------------------------
<1> См.: Ражков Р.А. "Валютные операции" и "валютные сделки": проблемы соотношения дефиниций // Банковское право. 2006. N 3. С. 36.

Так, в доказательство своих доводов ученый приводит следующие умозаключения <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 36 - 37.

1. Сделка - это активные действия. Исполнить же обязательство можно как действием, так и бездействием. Однако бездействие не предполагает сделки.
2. Если предположить, что исполнение есть односторонняя сделка, то такая сделка должна создавать обязанности лишь для лица, ее совершившего. Однако передача вещи порождает лишь права собственности у получателя вещи. Обязанности, порождаемые односторонней сделкой, должны иметь обязательственную направленность.
3. Если предположить, что действие по исполнению - двусторонняя сделка, то правила о форме двусторонних сделок нарушаются повсеместно.
4. Если действие по исполнению обязательства - это сделка, то она может быть совершена под условием, что для исполнения невозможно.
Приведенные положения позволили ученому заключить, в частности, что "приобретение и отчуждение валютных ценностей являются не сделкой, а юридическим поступком" <1>. В пользу поступка выступает, по его мнению, и то, что "закон связывает фактические действия по передаче имущества с возникновением юридических последствий - права собственности" <2>.
--------------------------------
<1> Ражков Р.А. Указ. соч. N 3. С. 37.
<2> Там же. С. 36.

Подобную аргументацию вряд ли можно признать достаточной для того, чтобы исполнение обязательства отнести к разряду поступков.
Во-первых, приведенные доводы не лишены теоретических изъянов. Так, Гражданским кодексом допускается возможность заключения договоров в устной форме (например, договор займа между гражданами на сумму менее десяти минимальных размеров оплаты труда - п. 1 ст. 808 ГК РФ). Кроме того, положения ст. 155 и 156 ГК РФ не определяют императивно обязательственную направленность последствий односторонней сделки. Односторонняя сделка может породить как обязательственные, так и вещные правоотношения.
Во-вторых, исполнение как действие не удовлетворяет квалифицирующим признакам поступка, а именно: порождение гражданско-правовых последствий независимо, а иногда и вопреки намерению человека, совершившего юридический поступок. То есть, если поступок может быть совершен только человеком, исполнение обязательства не связано с качественными характеристиками обязанной стороны, в качестве которой может выступать любой субъект гражданского оборота. Кроме того, намерения обязанной стороны уже выражены при заключении договора и подтверждаются его исполнением.
В-третьих, исполнение обязательства - это всегда юридическое действие, которое в отличие от фактического всегда порождает правовые последствия и не обязательно связано с передачей имущества "из рук в руки".
Некоторые авторы, усматривающие в категории "исполнение обязательства" признаки поступка, обосновывают свою позицию иными аргументами, отличными от приведенных выше. Так, В.А. Белов при изучении последствий исполнения денежного обязательства в рамках своего монографического труда "Денежные обязательства" утверждает, что, "как и всякое исполнение любого обязательства, платеж не может рассматриваться в качестве сделки, ибо исполнение прекращает обязательство всегда, независимо от своей направленности" <1>. Автор считает, что "исполнение может быть направлено на достижение совершенно иных последствий, что не меняет такого среди них, как прекращение обязательства" <2>. Изложенное позволило прийти ученому к выводу, что платеж (исполнение обязательства) представляет собой не сделку, а поступок.
--------------------------------
<1> Белов В.А. Денежные обязательства. М.: Эксмо, 2007.
<2> Там же.

В этой связи непонятно, почему ученый исключает прекращение обязательства (прекращение права и обязанностей) из числа возможной направленности волевого акта (сделки), в качестве которого выступает исполнение. Согласно ст. 153 ГК РФ сделкой признается действие граждан и юридических лиц, направленное на установление, изменение, а также прекращение гражданских прав и обязанностей. Исполнение обязательства, в том числе платеж по денежному обязательству, может не только погасить существующее обязательство, но и находиться в цепи правопорождающих актов, когда исполнение одного обязательства влечет возникновение другого. Так, предоставление кредита заемщику непременно влечет возникновение прав банка и обязанностей заемщика, составляющих содержание обязательства по возврату кредита. Отрицая за исполнением обязательства качества волевого действия (сделки), можно весь хозяйственный оборот свести к абсурду, в котором участники такого оборота участвуют в нем, не понимая значения своих действий, совершают действия, не осознавая, к каким правовым последствиям они могут привести. В этой связи вызывает возражение любое отнесение категории "исполнение обязательства" к разряду поступков.
Признавая за исполнением обязательства в виде размещения денежных средств банка (иной кредитной организации) качества гражданско-правовой сделки, сталкиваемся с проблемой квалификации исполнения обязательства по возврату заемщиком размещенных (переданных) денежных средств. Существо проблемы сводится к тому, что если размещение денежных средств является банковской операцией, осуществляемой на основании лицензии Банка России, то возврат денег не отнесен к перечню банковских операций, а следовательно, можно предположить возможность изменения субъектного состава сделки по возврату кредита.
Так, в юридической литературе отмечается, что "обязательство заемщика по возврату денежных средств... ничем не отличается от любых денежных обязательств" <1> и такие обязательства "абсолютно оборотоспособны" <2>, что не ограничивает кредитора в его праве уступать право требования возврата суммы кредита любому субъекту, в том числе не являющемуся кредитной организацией. Другими словами, изложенную позицию можно отнести к определению природы сделки - исполнение обязательства по возврату кредита - как сделки, совершение которой не может быть отнесено к исключительной банковской сфере.
--------------------------------
<1> Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2003. С. 70.
<2> Витрянский В.В. Категории "кредит" и "кредитные правоотношения" в гражданском праве // Хозяйство и право. 2004. N 9. С. 14.

При подобном подходе определения природы сделки по возврату размещенных (переданных) денежных средств представляется, что игнорируется природа не только непосредственно договора, на основании которого совершается действие, но и требования возвратности денежных средств, предусмотренного ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности. Указанное требование выступает условием размещения (предоставления) кредитных ресурсов банка. Уступка права требования возврата суммы кредита субъектам небанковской системы нарушает как частные интересы субъектов гражданского оборота (в том числе вкладчиков), так и публичные интересы государства, выражающиеся в развитии и укреплении банковской системы Российской Федерации, обеспечении эффективного и бесперебойного функционирования платежной системы (абз. 2 и 3 ст. 2 Закона о Банке России).
Действия по размещению (предоставлению) денежных средств банка и их последующему возврату являются однопорядковыми, находящимися в одной цепи действий, совершение которых очерчено сферой действия кредитного договора. Отношения экономического базиса по движению капитала от кредитной организации к заемщику и обратно однородны, а поэтому подлежат урегулированию как отношения с единой правовой природой.
Их существо нельзя развести в зависимости от направленности движения денежных средств, так же как это нельзя сделать в отношении других групп отношений, возникающих по поводу осуществления любой банковской операции, предусмотренной ч. 1 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности.
На основании того или иного договора, призванного опосредовать ту или иную банковскую операцию, возникает в том числе и денежное обязательство, объект которого (действие по совершению платежа) находится в единой цепи с действием, признанным как банковская операция. Так, на основании договора банковского вклада, считающегося заключенным с момента передачи вклада банку, возникает денежное обязательство, объектом которого выступает действие, связанное с возвратом вклада и уплатой процентов вкладчику. В договоре банковского счета действие по открытию и ведению счета также предполагает наличие действия по выплате денежных средств клиенту (лицу, указанному клиентом). При банковской гарантии (односторонней сделке) существует обязанность совершить действие по выплате бенефициару определенной денежной суммы и т.д.
Все перечисленные действия объединяет не только то, что они выступают объектом денежного обязательства, но и то, что существуют в банковской сфере, в пределах которой только и могут быть реализованы. Другими словами, речь идет о специальном субъекте отношений - банке (иной кредитной организации). Если же допустить возможность замены в денежном обязательстве данного специального субъекта на некредитную организацию для совершения не предусмотренных ч. 1 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности действий, каждое из которых связано с банковской операцией, поскольку попадают в сферу действия одного договора (кредитного договора, договора банковского вклада, договора банковского счета) или односторонней сделки (банковской гарантии), то ставится под сомнение необходимость существования банковской сферы как таковой и банковских специальных субъектов (банков, небанковских кредитных организаций) в частности.
Возможность замены одной кредитной организации на другую в денежном обязательстве как при уступке права требования, так и переводе долга основывается, в частности, на том, что в обязательстве по возврату кредита личность кредитора не имеет существенного значения (что, естественно, отвечает природе денежного обязательства). Однако это не означает, что такой кредитор может быть заменен на любой другой субъект права, не являющийся кредитной организацией.
Исполнение обязательств по возврату кредита, вклада, денежных средств, находящихся на счете на основании договора банковского счета, существует в одной плоскости - банковской сфере. Исключить участие кредитной организации из цепи действий, опосредуемых банковским договором, невозможно, так же как невозможно заменить предмет исполнения денежных обязательств (денежных средств) на любой другой объект гражданского права. Каждая из банковских операций ч. 1 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности обозначает действие, являющееся квалифицирующим для определения сущности банковского договора, заключением которого опосредуется совершение и других действий, выступающих объектом отношений, возникающих из такого договора. Так, размещение денежных средств определяет сущность кредитного договора, который, в свою очередь, формирует условия существования всех тех обязательств, которые возникают на его основе.

§ 4. Принципы банковского кредита
и условия банковского кредитования

В современной научной литературе неоднократно предпринимались попытки не только обозначить и раскрыть сущность принципов кредитования, но и выделить их целевые группы: общие и специальные, основные и дополнительные. Как правило, безапелляционно называют три основных принципа банковского кредитования, представляющих собой, как отмечают некоторые ученые, "основу, главный элемент системы кредитования, поскольку отражают сущность и содержание кредита, а также требование объективных экономических законов, в том числе и в области кредитных отношений" <1>. Речь идет об условиях возвратности, платности и срочности, зафиксированных в ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности.
--------------------------------
<1> Вострикова Л.Г. Финансовое право: Учебник. М.: Юстицинформ, 2005.

Категория "принципы кредитования" ("принципы банковского кредитования"), сущность которых сводится к правовым принципам, привлекает внимание ученых уже не одно десятилетие.
Так, Я.А. Куник отмечал, что "кредитные учреждения предоставляют своим клиентам ссуды, основываясь на определенных принципах, закрепленных соответствующими нормативными актами и поэтому выступающих в качестве ПРАВОВЫХ ПРИНЦИПОВ" <1> (выделено мной. - С.С.).
--------------------------------
<1> Куник Я.А. Кредитные и расчетные отношения в торговле. М.: Экономика, 1970. С. 92.

На данные качества принципов кредитования указывал К.К. Лебедев: "Банковское кредитование социалистических организаций опирается на ряд ПРАВОВЫХ ПРИНЦИПОВ" <1> (выделено мной. - С.С.). Об этом же писал и В.Ф. Кузьмин, усматривающий за принципами кредитования признаки "основополагающих правил, по которым строятся все взаимоотношения между ссудополучателями и учреждениями банков" <2>.
--------------------------------
<1> Советское гражданское право. Часть вторая / Под ред. В.Т. Смирнова, Ю.К. Толстого, А.К. Юрченко. 2-е изд., испр. и доп. М.: Издательство Ленинградского университета, 1982. С. 245.
<2> Хозяйственное право: Учебник / Под ред. В.В. Лаптева. М.: Юридическая литература, 1983. С. 343.

Основным же квалифицирующим признаком отнесения принципов банковского кредитования к правовым принципам на протяжении трех десятилетий (60-е, 70-е и 80-е годы) выступал их нормативный характер. В частности, в начале 60-х Н.С. Малеин писал, что "принципы банковского кредитования находят свое отражение в нормативных актах, регулирующих кредитно-расчетные отношения, и служат основой контроля рублем за хозяйственной деятельностью со стороны банка" <1>. А в конце 80-х уже другой ученый А.И. Масляев указывал на то, что "правовое регулирование расчетных и кредитных отношений характеризуется рядом основных нормативно закрепленных положений - принципов расчетов и кредитования" <2>.
--------------------------------
<1> Малеин Н.С. Кредитно-расчетные правоотношения и финансовый контроль. С. 81.
<2> Советское гражданское право. Часть вторая / Под ред. В.А. Рясенцева. М.: Юридическая литература, 1987. С. 302.

Таким образом, можно утверждать, что господствующая доктрина эпохи социализма относила принципы банковского кредитования к разряду правовых принципов. Под последними же было принято понимать "руководящие положения советского права, его основные начала, выражающие объективные закономерности, тенденции и потребности общества, определяющие сущность всей системы, отрасли или института права и имеющие в силу их правового закрепления общеобязательное значение" <1>.
--------------------------------
<1> Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав (Классика российской цивилистики). М.: Статут, 2000. С. 223.

Перечень принципов банковского кредитования в период плановой экономики не претерпел существенных изменений. Так, если в начале 60-х годов ученые отмечали, что "правовое регулирование кредитования основывается на плановом характере народного хозяйства и социалистической собственности; организующей роли банка и сосредоточении в нем денежных средств и расчетов между социалистическими организациями; прямом, срочном, возвратном и целевом характере банковских ссуд, а также различии между собственными и заемными средствами" <1>, то в конце 80-х учеными выделялись принцип плановости, прямого кредитования, целевой характер (целенаправленность), срочность, возвратность, обеспечение кредитов залогом, возмездность <2>. При этом нормативная база, закрепляющая указанные принципы, сводилась к Уставу Госбанка СССР <3>, Уставу Стройбанка СССР 1981 г. <4>, Основным положениям о банковском кредите <5> и некоторым другим. Обращает на себя внимание и тот факт, что и содержание указанных принципов не претерпело существенных изменений на протяжении нескольких десятилетий.
--------------------------------
<1> Малеин Н.С. Указ. соч. С. 81 - 82.
<2> См.: Советское гражданское право. Часть вторая. М., 1987. С. 303. См. также: Указ. соч. 1982. С. 245.
<3> За время существования советского строя Устав Госбанка СССР утверждался четырежды. Так, в июне 1929 г. был принят первый Устав Госбанка, в декабре 1949 г. - второй, а в октябре 1960 г. - третий. Последнее изменение приходилось на сентябрь 1988 г., когда был утвержден последний (четвертый) Устав Госбанка СССР.
<4> СП СССР. 1981. Отд. 1. N 30. Ст. 176.
<5> СП СССР. 1982. Отд. 1. N 32. Ст. 160.

В соответствии с принципом плановости потребности в банковских ссудах, ресурсы их удовлетворения, целевое и отраслевое направление кредитов предусматривались кредитными планами Госбанка и соответственно Стройбанка, утверждаемыми Советом Министров СССР. После утверждения кредитного плана банк сообщал хозорганам, подавшим плановые заявки, так называемые лимиты кредитования в форме лимитных извещений, в которых указывались предельный размер и назначение кредита для будущих ссудополучателей. Лимитное извещение как плановый акт определял при наличии требуемых условий обязанность для учреждений банка выдать хозоргану ссуду, а для последнего - право требовать предоставления ссуды <1>. В силу данного принципа "все кредитные правоотношения подчинялись плановым предпосылкам, определяющим образование и использование ссудного фонда" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Хозяйственное право: Учебник. М., 1983. С. 343 - 344.
<2> Советское гражданское право. Часть вторая. М., 1982. С. 245.

Принцип прямого кредитования означал, что предприятие, нуждающееся в кредите, могло получить ссуду только непосредственно от банка, за исключением случаев, предусмотренных в законе (ч. 2 и 3 ст. 393 ГК РФ 1964 г.) <1>. Тем самым устанавливался запрет на так называемое коммерческое кредитование, т.е. кредитование хозорганами друг друга. В литературе приводился лишь одни пример исключения из данного запрета, сводившийся к положениям Постановления Совета Министров СССР от 3 января 1967 г. "О резерве министерств и ведомств" <2>.
--------------------------------
<1> Там же.
<2> См.: Хозяйственное право: Учебник. М., 1983. С. 344.

Принцип целенаправленности означал, что ссуды выдавались на конкретные, строго определенные потребности (цели) хозоргана в пределах тех объектов кредитования, которые предусматривались действующими нормативными актами, кредитными планами, использовались ссудополучателями на цели, указанные в договорах банковской ссуды <1>.
--------------------------------
<1> Там же.

Возвратность кредита обусловливалась действием принципа срочности. Как отмечал К.К. Лебедев, "...выдача бессрочных ссуд в условиях планового ведения хозяйства лишила бы кредит стимулирующих функций" <1>. В то же время "срочность и возвратность ссуд отличают кредитование народного хозяйства от финансирования" <2>.
--------------------------------
<1> Советское гражданское право. Часть вторая. М., 1982. С. 245.
<2> Малеин Н.С. Указ. соч. С. 83.

Принцип возмездности, выражающийся в установлении банковского процента, усиливал стимулирующую роль кредита, о которой, в частности, говорил Я.А. Куник: "Не случайно многие экономисты и практические работники Госбанка в целях стимулирования более рационального использования собственных оборотных средств и кредитов и усиления влияния кредита на коммерческую деятельность предприятий предлагают повысить общий уровень процента и шире дифференцировать процентные ставки за кредит в зависимости от причин, вызывающих потребность в средствах, характера кредита, а также своевременности его возврата банку" <1>.
--------------------------------
<1> Куник Я.А. Кредитные и расчетные отношения в торговле. С. 99.

Принцип обеспеченности кредита заключался в том, что возврат каждой выданной ссуды гарантировался ссудополучателем различными способами, прежде всего наличием товарно-материальных ценностей, достаточных для погашения ссуды <1>, либо в установленных случаях кредитование хозоргана осуществлялось под гарантию вышестоящей организации <2>.
--------------------------------
<1> См.: Советское гражданское право. Часть вторая. М., 1982. С. 245.
<2> См.: Куник Я.А. Указ. соч. С. 98.

При обращении к современной правовой литературе мы также находим подтверждение закрепления в той или иной мере указанных выше принципов банковского кредитования.
Так, О.М. Олейник пишет: "Эти общие начала или правила можно условно подразделить на две группы. Первую группу образуют те требования, которые названы в ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности, дополненные требованием резервного обеспечения, установленного письмом Банка России от 20 декабря 1994 г. <1>. Правда, здесь возникает технико-юридический вопрос о допустимости введения не установленных законом требований к банковской деятельности. Представляется, что ответ на этот вопрос будет положительным, если обратиться к компетенции Банка России принимать нормативные акты, регулирующие банковскую деятельность. Правда, юридически было бы безупречнее сформулировать требования резервного обеспечения в той же ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности. Следовательно, императивными требованиями и принципами банковского кредитования можно считать возмездность, срочность, возвратность и резервность" <2>. Ко второй группе ученый относит правила-требования, включаемые в банковское кредитование только волей сторон, т.е., если эти требования не включены в кредитный договор, они не должны применяться и автоматически не возникают. К таким требованиям относят целевое назначение выдаваемых кредитов и наличие обеспечения под выдаваемые кредиты <3>.
--------------------------------
<1> Данное письмо в свое время утратило силу с принятием указания ЦБ РФ от 25 декабря 1997 г. N 101-У, которое впоследствии было признано недействительным решением Верховного Суда от 2 декабря 1999 г. N ГКПИ99-829. В настоящее время применяется указание ЦБ РФ от 29 июня 2000 г. N 810-У.
<2> Олейник О.М. Основы банковского права. С. 313 - 314.
<3> Там же. С. 314.

Выделение дополнительных принципов помимо требований, обозначенных в ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности, характерно для современной правовой школы. К ним, как правило, относят принципы обеспечения возвратности кредита (обеспеченности) и целевого использования <1>. Однако такой расширенный подход определения принципов кредитования устраивает не всех ученых. Так, по мнению А.П. Горшкова формулирование иных (дополнительных) принципов в добавление к установленным Законом "может лишь дезориентировать субъектов кредитных отношений и низводит категорию "принцип" до уровня обыкновенных правил" <2>.
--------------------------------
<1> См., например: Дойников И.В. Предпринимательское право. М.: ПРИОР, 1998. С. 183; Финансовое право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Химичева. М.: БЕК, 1997. С. 428 - 429.

<< Предыдущая

стр. 2
(из 8 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>