ОГЛАВЛЕНИЕ


ВОПРОСЫ УГОЛОВНОГО ПРАВА И КРИМИНОЛОГИИ


© 2002 г. С. М. Будатаров

ПРИСВОЕНИЕ ВЗЯТКИ: ПРЕСТУПЛЕНИЕ ПРОТИВ СОБСТВЕННОСТИ ИЛИ ПРЕСТУПЛЕНИЕ ПРОТИВ ИНТЕРЕСОВ ГОСУДАРСТВЕННОЙ СЛУЖБЫ И СЛУЖБЫ В ОРГАНАХ МЕСТНОГО САМОУПРАВЛЕНИЯ?

Одним из проблемных вопросов применительно к квалификации дачи и получения взятки является вопрос юридической оценки действий лица, присвоившего обманным путем деньги или другие материальные ценности, полученные от взяткодателя.
Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» в пунктах 20 и 21 рекомендовал квалифицировать такие действия как мошенничество (далее – постановление от 2000 года). С правовой позицией Пленума Верховного Суда РФ, казалось бы, можно согласиться. Действительно в этих случаях субъект (как должностное лицо, так и не должностное лицо) злоупотребляет доверием или совершает обман и, посредством его, приобретает чужое имущество (деньги, ценные бумаги или иные материальные ценности) являющиеся предметом взятки. Однако возникает вопрос, на какое именно правовое благо посягает в этих случаях преступное деяние? Пленум Верховного Суда РФ, несомненно, полагает, что в случаях присвоения взятки «несостоятельным» должностным лицом или «лжепосредником» ущерб причиняется такому объекту как собственность.
Однако, анализируемое утверждение высшей судебной инстанции, как известно, менялось несколько раз. Иное решение в отличие от постановления Пленума Верховного Суда 2000 года было отражено в положениях Пленума Верховного Суда СССР от 24 июня 1949 года. Изучая практику судов, он указывал на неправильность привлечения за мошенничество лиц, обманно выступающих перед взяткодателями в роли посредников. Такие лица, по мнению Пленума Верховного Суда СССР фактически посягали на такой объект преступления как интересы государственной службы, поскольку подстрекали к даче взятки. Аналогичное решение мы находим в постановлении от 23 сентября 1977 года, правда, с дополнением, что в зависимости от обстоятельств дела содеянное следовало квалифицировать и как пособничество. Тем не менее, отношение высшей судебной инстанции кардинально изменилась с постановлением от 30 марта 1990 года, рекомендовавшего судам привлекать «мнимых посредников» по статье 147 УК РСФСР 1960 года (мошенничество) и, при условии, что должностное лицо склоняло взяткодателя к даче взятки, дополнительно квалифицировать как подстрекательство к даче взятки.
Юридическая изменчивость позиции Пленума Верховного Суда вызвала оживленные дискуссии в уголовно-правовой литературе. Ряд ученых отстаивали позицию высшей судебной инстанции предлагающую квалифицировать действия «лжепосредника» и «мнимого» должностного лица как соучастие во взяточничестве. По их мнению, невозможно признавать обманутого потерпевшим, поскольку он совершает преступление (дачу взятки). Не соглашаясь с подобной юридической оценкой действий, Б. Коробейников, М. Орлов, А. К. Щедрина, Е. Каплан приводили в противовес этой точке зрения аргумент, который основывался на общих положениях о соучастии, сформулированных в уголовном законе. Так, писали они, всем известно положение, что пособник – это лицо, содействовавшее совершению преступления. Ни кем не оспаривается, что для соучастия характерно наличие единства намерений (субъективные признаки соучастия) и единство действий (объективные признаки соучастия) всех соучастников. Но, именно в результате действий «мнимого посредника» или «несостоятельного» должностного лица, присвоившего взятку, преступление (дача взятки) не доводиться до конца. Признавая такую позицию, Б. В. Волженкин распространил указанные рассуждения и на служащего, выдававшего себя за должностное лицо.
Нельзя не заметить, что рассуждения ученых в целом опираются на логическое несоответствие спорного на их взгляд постановления Пленума Верховного Суда общим положениям уголовного права. Однако, отстаивая предпочтительную, по их мнению, позицию Пленума Верховного Суда, они фактически признают решение высшей судебной инстанции окончательным. Таким образом, в рассуждениях ученых речь идет не о правильности правовой позиции высшего судебного органа, а о перспективах применения в судебной практике отстаиваемого ими постановления Пленума Верховного Суда.
На наш взгляд, сомнительным выглядит сама юридическая оценка действий «лжепосредника» и «несостоятельного» должностного лица, закрепленная в постановлении Пленума Верховного Суда 2000 г.
Уголовное право, как известно, призвано защищать позитивные общественные отношения, охранять законные интересы субъектов этих отношений. В примечании к статье 158 УК РФ дается понятие хищения, где одним из конституирующих признаков предусмотрен ущерб, причиняемый собственнику или иному владельцу. Не подлежит сомнению, что в данном случае, Уголовный кодекс РФ подразумевает защиту от имущественных посягательств таких общественных отношений, которые основаны за законных основаниях, в частности, базирующихся на праве собственности и других законных вещных правах.
Надо сказать, что на позиции защиты только правомерных действий граждан и юридических лиц стоит гражданское законодательство РФ. Гражданский кодекс РФ, как известно, не защищает право собственности лица, осуществляющего его ненадлежащим образом (совершаемые собственником действия, как определено в п. 2 ст. 209 ГК РФ, не должны противоречить закону и иным правовым актам). К лицу, злоупотребляющего своим правом, предусмотрена санкция: в случае несоблюдения требований, относящихся к осуществлению гражданских прав, суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права (п. 2 ст. 10 ГК РФ).
Уместно напомнить, что дореволюционная судебная практика не усматривала мошенничества в получении имущества посредством обмана в такой сделке, которая сама по себе представляется преступною. Н. Д. Сергеевский, в обстоятельной работе, посвященной проблеме мошенничества, называл эти действия, содержащие в себе элементы обмана и злоупотребления доверием, весьма оригинальным случаем, «для разрешения которого закон, по прямому своему смыслу, не дает указаний вовсе». Как быть вопрошает Н. Д. Сергеевский, если кто-либо обещал другому за деньги совершить убийство, но не совершил его, а обманул, представив ложные доказательства того, что убийство будто бы совершено, и получил обусловленную плату. С одной стороны, рассуждал он, налицо обман и обманный способ приобретения имущества. Однако с другой стороны, замечал ученый, едва ли есть основание наказывать кого-либо за то, что он, вместо головы человека, отрубил на огороде кочан капусты и принес его в мешке заказчику убийства для получения платы за якобы совершенное преступление.
Любопытно, что вывод Н.Д. Сергеевского находил полное признание в правоприменительной практике высшего судебного органа дореволюционной России. Правительствующий Сенат в своем решении по одному из дел сформулировал принципиальное положение: «обман, совершенный при заключении воспрещенной законом сделки, вовсе не может быть преследуем законом», поскольку уголовный закон, карая преступные деяния, не может преследовать неисполнение обещания совершить преступление под каким бы видом и предлогом обещание это дано ни было.
В советской юридической литературе, авторы одного из учебников по уголовному праву, высказывались аналогичным образом, отмечая, что «не могут быть объектом защиты общественные отношения, хотя и существующие в нашем обществе, но противоречащие интересам советского народа (например, отношения, возникающие в связи с заключением незаконной сделки)» .
Итак, уголовному праву, согласно его функциональному предназначению как охранительной отрасли права, в любой исторический период отводится важная роль - защита правовых благ, общественных отношений, не противоречащих закону.
В свете изложенного, позиция Пленума Верховного Суда РФ выглядит весьма сомнительно. Взяв за основу мошеннические действия (присвоение и обман) он не принял во внимание, что внешне похожие на преступления против собственности деяния «лжепосредника» и «мнимого» должностного лица и, соответственно, терпящие ущерб имущественные интересы обманутого (взяткодателя) заключают в себе «правовой дефект». Суть которого в том, что ни уголовный закон, ни судебная практика не могут возводить в ранг законных и, тем более, защищать, отношения лиц, явно преследующих противозаконный интерес. Иное понимание приводит к любопытному выводу – взяткодатель, совершивший преступление рассматривается как потерпевший, а действия лица, направленные на предотвращение противоправного деяния (дачи взятки) признаются преступными. В плане изложенного, видимо не случайно то обстоятельство, что в п. 20 и 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ 2000 года отсутствуют разъяснения о наказуемости подстрекательства к даче взятки. Теперь, согласно данному положению, склонение на дачу взятки охватывается диспозицией статьи 159 УК РФ и ссылка на ч. 4 ст. 33, ст. 291 УК РФ не требуется «как излишне вмененная». С позиции Пленума Верховного Суда РФ это вполне «логично» ибо невозможно обманутого признавать потерпевшим (мошенничество) и преступником (покушение на дачу взятки) в одно и то же время. Кроме всего прочего, сказанное приводит к другим вопросам. Например, как быть с положениями о конфискации предмета взятки (статья 81 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации от 18 декабря 2001 г.)?
Как видим, признание в действиях «лжепосредника» и «мнимого» должностного лица состава мошенничества нивелирует цели и задачи уголовно-правовой защиты общественных отношений. Представляется, что уголовный закон должен защищать не имущественные интересы лиц «потерпевших» от действий «лжепосредника» или «несостоятельного» должностного лица, а ограждать интересы государственной службы и службы органов местного самоуправления.
Еще более несостоятельным выглядит правовая позиция Пленума Верховного Суда с точки зрения конституционного положения гласящего, что результатом толкования норм права должна быть максимальная защита прав и свобод граждан (ст. 11 Всеобщей декларации прав человека 1948 г., ст. 7 Европейской конвенции прав человека и основных свобод 1984 г., ст.ст. 2, 18, ч. 2 ст. 54 Конституции РФ 1993 г.). Вряд ли такой вывод применим к приведенным выше постановлениям высшей судебной инстанции Российской Федерации (СССР). На наш взгляд, разъясняя нормы Уголовных кодексов 1926, 1960 и 1996 годов Пленум Верховного Суда взял за основу не указанный выше общепризнанный принцип, а руководствовался интересами защиты законодателя от его неспособности учитывать разные стороны общественной жизни.
В плане изложенного, небезынтересно дореволюционное законодательство России, которое учитывало специфику общественно опасных действий «лжепосредника» и «мнимого» должностного лица. Так, уже в ст. 8 главы X «О суде» Соборного уложения 1649 года говорилось: «а будет сыщется, что посул взят без судейского ведома, и тому, кто посул взял на судью, а судья того не ведает, учинити наказание, бити кнутом нещадно, а взятое на нем взяти в государеву казну в трое, да его же посадити в тюрму до государева указу». По Своду законов 1832 г. не подлежал ответственности обвиняемый во взятках, доказавший, что они приняты на его имя, без его ведома. Наказанию в этом случае подлежало лицо принявшее взятку (ст.ст. 313 и 316). Более определенное развитие законодательная мысль о «ложном посреднике» получила в Уложение о наказании уголовных и исправительных. Лицо, за принятие подарков или взятки при мздоимстве или лихоимстве преследовалось в уголовном порядке, если, принимая деньги или иные вещи будто бы для передачи их другому, не участвующему в сих преступных действиях лицу, присвоило их себе (ст. 410 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., ст. 424 в ред. 1857 г., ст. 381 в ред. 1866 и 1885 г.г.). Как видим, по Уложению о наказаниях уголовных и исправительных, лицо, которому должен был быть передан подарок или взятка не должно было «участвовать в сих преступных действиях». Разумеется, это обстоятельство несколько затрудняло применение нормы. С указанными недостатками могло справиться Уголовное уложение 1903 года. В нем было предусмотрено, что служащий, виновный в присвоении дара, данного ему для передачи или получении им под предлогом передачи другому служащему как взятки, а равно служащий виновный в принятии с целью присвоения, взятки под видом другого служащего наказывался тюрьмой на срок не ниже трех месяцев (ст.661; в проекте Уголовного уложения 1894 года – ст. 569). Из текста статьи следует, что Уголовное уложение 1903 предполагало три варианта преступных действий. В первом случае, присвоение вверенной ему взятки, во втором – присвоение дара выманенного, и, наконец, третий случай – принятие взятки под видом другого служащего. Как видим, законодатель дореволюционной России учитывал не только особенность рассматриваемой категории преступлений, но и последовательно закреплял юридические конструкции, определяющие наказуемость подобных действий.
Итак, нельзя не увидеть, что высший судебный орган Российской Федерации, предлагая квалифицировать в постановлении от 10 февраля 2000 г. действия «мнимого посредника» и «несостоятельного» должностного лица как мошенничество, в определенной мере проигнорировал положения статьи 3 и 8 УК РФ 1996 г., что подрывает принцип законности и размывает положения ст. 1 УК РФ 1996 г. Кроме того, Пленум Верховного Суда как бы забыл, что не могут быть объектом защиты противоречащие предназначению и смыслу законодательства сделки противоправного характера. В противном случае, нам придется признать, что пословица «вор у вора кий украл» порождает для последнего «вора» право на государственную защиту, разумеется, со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Как представляется, из числа субъектов, получающих предмет взятки якобы для передачи должностному лицу или в качестве «надлежащего» должностного лица, к уголовной ответственности можно привлечь лишь тех, кто для завладения предметом взятки возбуждает, укрепляет решимость взяткодателя на совершение преступления. Не вызывает сомнений, что для подстрекательства к даче взятки необходимы активные действия субъектов. Для привлечения же других лиц, присваивающих предмет взятки, оснований с точки зрения уголовного закона мы не находим. Так, вряд ли можно признать противоправным, поведение должностного лица, имеющего одинаковую фамилию с истинным взяткополучателем, к которому, вследствие своего заблуждения, обращается взяткодатель и без каких-либо «процедурных вопросов» вручает взятку, а как бы надлежащее должностное лицо ее принимает. Видно, что в данном случае «мнимое» должностное лицо не предпринимает никаких активных действий, его поведение пассивно.
Однако, очевидно, что действия, как первых, так и вторых вредоносны; они, в конечном итоге, причиняют равнозначный ущерб интересам государственной службы и службы в органах местного самоуправления. Поэтому в главу 30 УК РФ необходимо в порядке de lege lata и de lege ferenda ввести статью 2901 «Присвоение взятки». Возможна такая редакция этой статьи: «1. Присвоение взятки, которое лицо получило для передачи другому должностному лицу или которую оно приняло, выдав себя за другое должностное лицо,– наказывается …». 2. Присвоение взятки, которое должностное лицо получило для передачи другому должностному лицу или которую оно приняло, выдав себя за другое должностное лицо,– наказывается …».
Небезызвестно, что Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 2000 года предлагает квалифицировать как мошенничество действия «мнимого» лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации либо «лжепосредника» присвоившего предмет коммерческого подкупа (ст. 204 УК РФ). Не вдаваясь в специфику преступления (объект, объективная сторона, субъект коммерческого подкупа), считаем, что и в данном случае высший судебный орган не должен ограждать противоправные сделки. Безусловно, что уголовный закон, в интересах полной защиты охраняемых правовых благ не может не признать наказуемым, в качестве delictum sui generis заключение договоров преступного характера в сфере службы в коммерческих и иных организациях. Правоохраняемый интерес можно оградить статьей 2041 «Присвоение коммерческого подкупа» изложив ее в следующей редакции: «Лицо, присвоившее коммерческий подкуп, которое получило для передачи лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации либо которое оно приняло, выдав себя за другое лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации подлежит наказанию,– …».
Также очевидно, что Пленуму Верховного Суда РФ необходимо отменить как противоречащие принципу nullum crimen, nulla poena sine lege пункты 20 и 21 постановления «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» от 10 февраля 2000 г. № 6.

? ? ? ? ?



ОГЛАВЛЕНИЕ